El marco jurídico regulador de esta relación laboral determinada del Servicio del hogar lo establece el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la Relación Laboral de Carácter Especial del Servicio del Hogar Familiar.
A través de esta normativa, que en España afecta al 5,3 de población femenina y 0,6 masculina, podemos conocer los sujetos sometidos a esta regulación, así como las condiciones y derechos que ostentan.
Es de vital importancia subrayar que el colectivo de trabajadoras del hogar es mayoritariamente femenino, de ahí que hagamos alusión al término empleadas o trabajadoras a lo largo del texto.
Las cifras son abrumadoras si las comparamos con los trabajadores sujetos al Régimen General. Frente a un 48,96% de mujeres y 51,04% de hombres, en el sistema especial de empleadas del hogar hallamos un 95,93% de mujeres y un 4,47% de hombres.
En cuanto a remuneración, este régimen se rige por el Salario Mínimo Interprofesional,actualmente fijado por el Real Decreto 152/2022, de 22 de febrero de 2022, en 1.000 euros al mes (en 14 pagas anuales), o 33,33 euros al día y 7,82 euros por hora efectivamente trabajada para el caso concreto de empleadas del hogar que trabajen por horas. Existe, de igual modo, la posibilidad de acuerdo entre empleada y empleador con el fin de fijar remuneraciones en especie, teniendo en cuenta que la valoración de la misma no puede ser superior en ningún caso al 30% del salario.
Pese a esto, hasta el momento los empleados del hogar no cotizaban por desempleo, es decir, no tenían derecho a la prestación contributiva o subsidio en caso de despido, a no ser que ya dispusieran del cómputo de horas necesarias para solicitarlo anteriormente.
Esta característica supone una brecha discriminatoria de especial relevancia para los trabajadores sometidos a este régimen, que como hemos visto en su mayoría son mujeres a las cuales la ausencia de garantía y seguridad que suscita el amparo del derecho a subsidio o prestación por desempleo las sitúa en clara desventaja y dependencia de sus empleadores y les impide en gran medida acceder a las condiciones de vida promedio de otra trabajadora con los mismos ingresos y circunstancias en régimen de contratación general.
A largo plazo, dadas las particularidades del régimen especial de empleadas del hogar en el cual las cotizaciones reales de los salarios son excluidas, generan una precariedad en las pensiones de jubilación que ensancha la brecha social.
En este contexto se produce el fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea amparando a las empleadas sometidas a este régimen, estableciendo que la actual normativa española que les niega el derecho a paro “constituye una discriminación indirecta por razón de sexo y no justificada por objetivos legítimos y ajenos a toda discriminación basada en el sexo”.
Dicho proceso tuvo origen en la demanda de una trabajadora gallega, más concretamente Viguesa, de edad avanzada, que exigía su derecho a cobrar el subsidio por desempleo en 2019. Ante la negativa de la Seguridad social, recurrió al Juzgado Contencioso- Administrativo n.º 2 de Vigo para interponer la demanda contra la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), que posteriormente procedería a elevar la consulta al TJUE.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue claro al respecto como ya ha sucedido en varias ocasiones, afirmando que la regulación española infringe el derecho a la no discriminación por razón de sexo (STJUE de 9 de noviembre de 2017). Se desprende de ello, que el art. 254 d) TRLGSS comporta la discriminación indirecta por razón de sexo, a no ser que este plenamente justificada su aplicación por factores ajenos a este, atendiendo a razones objetivas. Pese a que los objetivos finales de la disposición a la que se hace referencia pueden ser considerados legítimos para justificar la discriminación por razón de sexo, no se aplica de manera coherente y homogénea a comparación del resto de colectivos que desempeñan tareas similares a las de las empleadas del hogar y de los que se derivan los mismos riesgos y por ende, los mismos objetivos finales de regulación como pueden ser el mantenimiento de la tasa de empleo, la lucha contra el fraude a la Seguridad Social o el fomento de la contratación.
La sentencia sitúa la cuestión en el marco jurídico de los pronunciamientos realizados por el TJUE mediante diversas directivas que analizamos a continuación:
La directiva 79/7 dispone en primer lugar “considerando que es conveniente aplicar el principio de igualdad de trato en materia de seguridad social, en primer lugar en los regímenes legales que garanticen una protección contra los riesgos de enfermedad, de invalidez, de vejez, de accidentes de trabajo, de enfermedad profesional y de paro, así como en las disposiciones relativas a la ayuda social en la medida en que estén destinadas a completar los regímenes anteriormente mencionados o a suplirlos "para después establecer en su art. 3 apartado 1 la aplicación de la misma a los regímenes para garantizar la protección del desempleo entre otros riesgos.
Posteriormente, en el ya mencionado art. 4 apartado primero, la directiva hace alusión a la no discriminación por razón de sexo directa o indirectamente.
En la directiva 2006/54 hallamos la garantía de aplicación del principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en relación con el empleo, para ello, dispone de la regulación necesaria para aplicar el principio de igualdad en lo referido a “c) los regímenes profesionales de la seguridad social” (art.1). Así como la importante definición de los conceptos que utilizaremos en este contexto (art2.) que a continuación dispondremos, porque son de vital comprensión:
“b) «discriminación indirecta»: la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios;
[…]
f) «regímenes profesionales de seguridad social»: los regímenes no regulados por la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, sobre la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materias de seguridad social (1), cuya finalidad sea proporcionar a los trabajadores, por cuenta ajena o autónomos, agrupados en el marco de una empresa o de un grupo de empresas, de una rama económica o de un sector profesional o interprofesional, prestaciones destinadas a completar las prestaciones de los regímenes legales de seguridad social o a sustituirlas, tanto si la adscripción a dichos regímenes fuere obligatoria como si fuere facultativa.”
Finalmente, el art.5 dispone taxativamente que en ningún caso procederá la discriminación por razón de sexo en lo relativo al ámbito de aplicación de los regímenes, las condiciones de acceso a los mismos, así como la obligación de cotizar y el cálculo de las cotizaciones. Mientras que el posterior artículo 9 del mismo texto termina por establecer los ejemplos de discriminación, haciendo alusión al establecimiento de condiciones diferentes de concesión de prestaciones y la previsión de normas distintas no previstas en los apartados h) y j) en referencia a la garantía y mantenimiento de prestaciones diferidas.
La normativa española encargada de la regulación de la relación laboral en cuestión, como bien ha dejado en evidencia el fallo del TJUE es más escueta en estos términos y se reduce para el caso a lo establecido en la Ley General de la Seguridad Social, así como en el Real Decreto 625/1985 de protección por desempleo afirmando como hemos comentado que la garantía ofrecida por el derecho al subsidio por desempleo queda reservada para los trabajadores sometidos al Régimen General.
La respuesta del Tribunal de Justicia de la UE establece, en consonancia a lo que ha venido sosteniendo tiempo atrás, ha sido la siguiente:
«La exclusión de la protección contra el desempleo implica la imposibilidad de que los empleados de hogar accedan a otras prestaciones de seguridad social a las que podrían tener derecho y cuya concesión está supeditada a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, como las prestaciones por incapacidad permanente o las ayudas sociales para desempleados.
Dado que esta exclusión aparentemente entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social, no parece ―sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente de las consecuencias que, según se alega, tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales― que la disposición nacional controvertida en el litigio principal sea necesaria para alcanzar los objetivos mencionados».
El fallo del TJUE supone un paso al frente en la regulación del subsidio por desempleo del régimen de empleadas del hogar que tanto vienen reclamando y que tantos debates ha suscitado. Dicho pronunciamiento puede suponer la obligación para los empleadores de incluir la cotización por desempleo con las consecuencias que de esto se puedan derivar. El incremento que correrá a cuenta del empleador puede acarrear un incremento en los contratos ilegales y fomentar la economía sumergida, así como un fuerte decrecimiento en las tasas de empleo.
Estas consecuencias podrían carecer de importancia de no ser porque las cifras ya son, de por sí, alarmantes. Según la EPA (Encuesta de Población Activa) 585.000 personas forman parte del colectivo de empleadas del hogar, sin embargo, solo 420.000 de estas constan como afiliadas a la Seguridad Social, lo que supone una diferencia de 165.000 contrataciones ilegales con todas las irregularidades que esto comporta: sueldos por debajo del SMI, economía sumergida, jornadas por encima de las legalmente establecidas…
En cualquier caso el pronunciamiento europeo debe servir como elemento de presión para que el Gobierno Español se ponga manos a la obra y entre en materia legislativa para homogeneizar la normativa española con lo establecido por la UE garantizando así el respeto a los derechos sin discriminación por razones de sexo e intentando frenar la brecha social que genera la imposibilidad de acceder a la prestación por desempleo así como equiparar en la medida de lo posible las condiciones con el Régimen General ofreciendo la misma seguridad y respaldo que este a través de la posibilidad de acceso a las prestaciones del FOGASA.
Haciendo alusión a las palabras del abogado defensor del caso “Deberemos esperar un poco para conocer como va a proceder la Tesorería y el Servicio Público de Empleo Estatal para regular el acceso a la prestación.” También nos tocará esperar para conocer la lectura que hace el Gobierno Español en materia legislativa del pronunciamiento del TJUE.
S.Caravaca