Durante los últimos días el 'tiktoker' Naim Darrechi ha saltado a (mayor aún) notoriedad pública por el peor motivo posible: Reconocer, en el contexto de una entrevista con el youtuber Mostopapi, que engaña a sus parejas sexuales haciéndoles creer que es estéril para eyacular dentro de ellas, pese al posible riesgo de embarazo y ETSs.
El 'tiktoker' Naim Darrechi.
A fecha 13/07/2021 llega a oídos del equipo de Jóvenes Juristas el análisis jurídico al respecto realizado por el jurista joven Yegor Varela (@unjovenjurista), en el que concluía que la conducta de Naim Darrechi, amén de socialmente reprobable, SÍ era punible, aplicando los argumentos esgrimidos por la Sentencia del Juzgado de Instrucción nº2 de Salamanca nº155/2018, en qué se enjuiciaba (con pronunciamiento de culpabilidad e imposición de pena al acusado) un caso de 'stealthing'.
¿Pero está realmente claro con la actual legislación en mano que este hecho sea punible?
Nuestra asociada María Gavilán nos arroja las siguientes reflexiones al respecto:
El término stealthing (stealth, en castellano, “sigiloso”, Luzza [1]) hace referencia a la práctica realizada durante la relación sexual, consistente en el retiro del profiláctico de modo unilateral por el que lo porta, sin que la persona afectada se percate, cuando la penetración había sido consentida exclusivamente mediando protección. En estos casos, la relación sexual es consentida, si bien el consentimiento se encuentra condicionado al uso del preservativo. Por tanto, el fenómeno del stealthing tiene lugar en aquellos casos en los que desaparecen las condiciones materiales que hacen que dicha actividad sea consentida.
Esta denominación fue acuñada por la abogada estadounidense, Alexandra Brodksy, en un informe para el “Columbia Journal of Gender and Law” [2], donde se evidenciaba que el temor femenino en esta práctica era desencadenado de un lado, por los embarazos no deseados, y de otro, por las enfermedades de transmisión sexual.
No obstante, al no existir ninguna definición convalidada e inamovible de esta práctica, en España no existe un tipo penal dedicado a este fenómeno, más eso no significa que no exista jurisprudencia que encuadre esta práctica entre los artículos de nuestro Código Penal, como posteriormente se explicará. En países como Costa Rica se han dado propuestas de ley al respecto[3], bajo el nombre de violación adyacente, dado el número in crescendo de estas prácticas entre los más jóvenes.
Su tratamiento jurídico en el exterior es dispar, contemplándose penas por las mismas conductas desde los 8 meses de cárcel [4] hasta los 12 años[5], ambos casos calificados como agresiones sexuales.
Respecto a la labor jurídica llevada a cabo en España, es de destacar la contradicción existente entre las escasas resoluciones sobre este fenómeno, por tanto, quizás sería conveniente un pronunciamiento al respecto del Tribunal Supremo, mediante casación.
Recientemente, este ya ha sido enjuiciado en nuestro país en distintas ocasiones aun cuando no hace tanto tiempo, era considerado impune. Así lo entendía la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia núm. 138/2009, de 29 de diciembre, al considerar que, la supuesta agraviada no se había opuesto tajantemente a la relación sexual sin condón, y por tanto, habiéndose permitido.
Diez años después, la Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, núm. 155/2019, de 15 de abril, fue la primera en considerar este fenómeno como una conducta delictiva, emprendiendo camino en una nueva línea jurisprudencial. Ésta, con base en la conducta del retiro del profiláctico en la relación sexual cuando la misma solo era consentida mediando preservativo, concluyó que el hecho no constituía un delito de agresión sexual al no concurrir los requisitos del artículo 178 CP (agresión sexual no invasiva), y menos aún del art. 179 CP (agresión sexual invasiva, violación), ya que no mediaba en ningún caso violencia e intimidación.
Quitarse el condón durante una relación sexual puede entenderse como abuso sexual.
No obstante, entendía que el hecho encajaba en el supuesto del artículo 181.1 CP, puesto que éste expone: “El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual (…)”. De esta manera, considerando adecuado el precepto, se castigó al autor como responsable de abuso sexual, imponiéndole por conformidad, la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de seis euros. A esto, se sumaba la responsabilidad civil derivada de daños y perjuicios, así como los gastos sanitarios generados y las costas del proceso.
En cuanto a la ratio decidendi establecida en la sentencia, se entiende que es totalmente acertada la negada consideración de esta conducta como una agresión sexual (arts. 178 y 179 CP), puesto que no concurren violencia ni intimidación.
En este caso, el Juzgado aprecia la aplicación del art. 181.1 CP, si bien no se atiende al apartado siguiente, en el cual se explicitan las circunstancias que darán lugar a esa falta de consentimiento, que son aquellos abusos realizados sobre personas que se hallen privadas de sentido, o de cuyo trastorno mental se abusare, así como las que se cometan anulando la voluntad de la víctima, mediante drogas y otras sustancias (art. 181.2 CP). Vistas las circunstancias, se podría deducir que quizás este hecho no cabe en la norma referida en la sentencia (art. 181.1 CP).
Asimismo, es de recordar que, la reforma llevada a cabo en 1999 del Código Penal[6], y la sustitución en el artículo 181.2 CP de “en todo caso”, por “a los efectos del”, tiene el objeto único de tasar exhaustivamente aquellas conductas consideradas como abuso sexual. Por tanto, el legislador, al incorporar esta última expresión, anula toda posibilidad de apertura a supuestos de hecho no contemplados en el Código, aún más si se suma la prohibición de extender las normas penales mediante analogía prevista en el artículo 4 del mismo. Es apreciable entonces, que esta modificación gramatical debe tener una evidente consecuencia en la interpretación del artículo 181 del Código Penal.
Por otra parte, es un aspecto llamativo la aplicación del artículo 181.1 CP sin la agravación 4º, (como calificó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4º, 375/2020, de 29 de octubre) ya que esta actúa cuando el abuso sexual se comete mediante acceso carnal, entendiendo que debería aplicarse cuando la penetración se ha producido en condiciones no deseadas por la víctima. Es decir, se podría llegar a la conclusión de que, posiblemente el juzgador se olvida de otros preceptos más congruentes con el caso, aun no existiendo ninguno en concreto dedicado al mismo.
No obstante, ha de reflexionarse sobre cuáles son los supuestos en los que se aplicaría la agravante cuarta, no pudiendo concurrir violencia e intimidación, ya que si no, debería calificarse como agresión sexual. ¿Difícil, verdad?
A la par, es debido comentar que este supuesto probablemente tampoco tenga cabida en el resto de los abusos sexuales determinados por el derecho penal actual, donde se ubica el artículo 181.3 CP, el cual se aplica en el vicio del consentimiento por prevalimiento, es decir, una situación de superioridad manifiesta. Como se aprecia, en este caso tampoco es aplicable, al no evidenciarse en ningún momento la misma.
En la misma situación respecto al stealthing se hallan los abusos sexuales por irrelevancia en el consentimiento, es decir, cuando el que lo ha prestado tiene una edad menor de 16 años, dado que, en ese caso entendemos que hubiese sido ilegal la conducta sexual, fuera como fuere la práctica.
No es extraña la duda que puede aparecer respecto al engaño, tipificado en el artículo 182 CP (tan solo predispuesto para víctimas de entre 16 y 18 años), puesto que se refiere al autor que interviniere engañando o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima pero, ¿Por qué, en caso de ser la víctima de este rango de edad, tampoco sería aplicable esta norma?
Debido a que, el engaño se cometería si el autor instara a la víctima a no utilizar el profiláctico para copular, mediante mentiras tales como, la nula posibilidad de quedarse embarazada o carecer de enfermedades transmisibles por vía sexual. De esta manera, la víctima, por la vía del engaño acepta tener relaciones sexuales consentidas sin la utilización del preservativo, es decir, es totalmente consciente de que no se utilizará el profiláctico.
Por todos estos motivos, es posible llegar a la conclusión de que, el stealthing, a pesar de ser una conducta sexual y socialmente reprochable o que al menos, debiera serlo, no tiene cabida en la legislación penal actual, y carece de una consolidada interpretación del Alto Tribunal. Quizás, el legislador no debería haber sustituido la expresión “en todo caso” por “a los efectos de”, dejando sin ningún tipo de maniobra a los jueces (o suponiéndose así) en este sentido, para los casos que no se contemplen en la ley.
Por todo ello, desde Jóvenes Juristas concluimos que el supuesto del stealthing (u otros asimilables como la conducta del 'tiktoker') NO es punible desde el marco del Código Penal actual, o al menos no desde los tipos regulados en su Título VIII, dedicado a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.
Queda por ver si es aprobado en Cortes, así como analizar la aplicabilidad, del nuevo Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, pero lo que está claro es algo: La regulación de este supuesto es una necesidad social y legislativa de total actualidad y urgencia.
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Redacción: María Gavilán
Edición: Rhina Sánchez y Héctor Cuenca
Supervisión Jurídica: Angel Martínez
Referencias y Bibliografía
[1] Luzza, Yamila Y., “Stealthing: un ataque a la integridad sexual”, Revista de Derecho Penal y
Crimonología, VIII, 3, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2018, pp. 27-31, disponible en
https://signon.thomsonreuters.com/
[2] Brodsky, A. (2016). “Rape-adjacent: Imagining legal responses to nonconsensual condom removal”. Colum. J. Gender & L., 32, 183.
[3] Proyecto de ley de 22 de julio de 2019. Disponible en: https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2019/07/proyecto-de-ley-costarrica.legis_.pe_.pdf
[4] Matthew R. (21 de diciembre de 2018). “En un juicio histórico, un oficial de policía en Alemania es condenado por «stealthing»”. CNN. Disponible en: https://cnnespanol.cnn.com/2018/12/21/en-un-juicio-historico-un-oficial-de-policia-en-alemania-es-condenado-por-stealthing/
[5] Adam F. (24 de abril de 2019). “El Hombre que se quitó el condón durante el coito con trabajadora sexual es encarcelado por violación”. Independent. Disponible en:
https://www.independent.co.uk/news/uk/crime/rape-condom-sex-worker-unprotected-lee-hogben-guilty-bournemouth-a8884726.html
[6] Horacio, R. (2021). Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial: Don Folio. PP. 80-81.