En el presente artículo,vamos a tratar un tema de especial novedad que ha repercutido a millones de personas que, durante los últimos años, han invertido en los criptoactivos corriendo un gran riesgo sus inversiones por la falta de información y regulación que hay en este sector.
Por todo ello, merece especial atención detenerse en el Reglamento MiCa (Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva UE 2019/1937), con el objetivo, de dotar de regulación a las criptomonedas y resto de criptoactivos.
No es de extrañar que en la actualidad los nuevos medios de inversión sean estos, una alternativa a la bolsa donde el avance de las nuevas tecnologías nos lleva a utilizar los nuevos medios y adaptarnos al futuro. El problema de estos, como veremos a continuación, es su falta de regulación, lo que conlleva un gran riesgo para el consumidor. Por ello, la Unión Europea ha desarrollado el citado reglamento con el fin de regular este sector.
El reglamento busca un marco legal sólido, donde la actividad y el acceso a la misma esté regulada, es decir, que haya unas reglas del juego, como apoyar la innovación, pues no podemos ignorar que este sector está en auge, y es renovarse o morir; mantener la estabilidad financiera, pues ocurre lo mismo que en el mercado financiero, si no se controla su estabilidad y se convierte en algo inestable los riesgos son mayores y no habría consumidores; y, por último, la protección del consumidor, que ahora está “un poco en el aire”, buscando proteger sus inversiones, para que no se encuentren estos en una situación de desventaja.
Así,una de las nuevas medidas de esta norma son las definiciones, por ejemplo,determina el concepto de criptoactivo, el cual estaba indeterminado y no se obtenía la precisión necesaria. Se sabe para que se utilizan y que no se consideran dinero electrónico, pero no hay una definición exacta como sí que tiene este reglamento.
Entonces, ¿qué es un criptoactivo?: es una representación digital de valor o derechos, que se puede transferir o almacenar electrónicamente, utilizando un registro distribuido o una tecnología que sea similar a esta. Para ello, la tecnología que se utiliza para transferir y almacenar es una tecnología de registro distribuido (DLT o blockchain), que se define en este reglamento como una tecnología que admite el registro distribuido de datos cifrados siendo que los criptoactivos pueden dividirse en criptomonedas o criptodivisas, cuyo fin son realizar las funciones principales de moneda fíat.Se utilizan estas como medio de intercambio o pago, como un depósito de valor o unidad de cuenta.
Sin embargo, los tokens, que son el otro modelo de criptoactivos, no se utilizan como método de pago o intercambio, son representaciones digitales criptográficamente de bienes físicos o derechos u otros bienes. En lo que a ello se refiere puede producir un derecho a una obra de arte, pero esto no quiere decir que poseas la propiedad intelectual de la misma, pero tienes ese derecho “online” .
Otros tokens (utility) dan derecho a tener acceso a una aplicación, por lo que los tokens son inversiones para un futuro.
Es extraño que comentado lo que es un token, el reglamento MiCa excluya de su regulación los NFT`S (los tokens no fungibles: representaciones inequívocas de activos, tanto digitales como físicos, en la red blockchain. Utilizan la tecnología de las criptomonedas, pero al contrario de estas no se pueden ni dividir ni intercambiar entre sí. Si pueden comprarse y venderse.) Aunque son varias las noticias que demuestran como la Comisión Europea hará una evaluación detallada y si es necesario una propuesta legislativa especifica, creando un régimen para los NFT´S y así evitar correr futuros riesgos innecesarios en un futuro.
Igualmente, el reglamento MiCa debe regular la emisión y negociación de los criptoactivos, la prestación de los servicios, es decir, a sus proveedores; autorizar las emisiones y a esos proveedores; gobernar sobre la actividad con la correcta supervisión, garantizando la seguridad del consumidor; y evitar abusos de mercado.
Al final no cualquiera debe poder emitir criptoactivos, pues esto puede producir mucha estafa o blanqueo de capitales, como se ha visto en algunos casos en la jurisdicción penal, por ello el reglamento MiCa debe regular este aspecto con las estructuras adecuadas y los controles necesarios pues la emisión de un criptoactivo debe ser más segura y fiable, y eso garantizaría una mayor estabilidad al proveedor.
Actualmente el reglamento MiCa contiene 3 regímenes de emisión:
1. Emisión de criptoactivos que no tienenla consideración de money token. Estos criptoactivos tienen un menor riesgo para el usuario. No hace falta autorización por parte del supervisor, con una
notificación basta y brinda los derechos básicos hacia el consumidor, como pueden ser sus 14 días de desistimiento o recibir la información adecuada basándonos en el principio de transparencia.
2.Otro régimen de emisión es el de asset-referenced tokens. En este régimen aumenta el riesgo y la complejidad con respecto al anterior. Tienes que poseer un perfil de inversor especializado y recibir una autorización antes por parte de supervisor hacia el emisor. Sin esa autorización el emisor no puede emitir. El emisor debe tener una reserva de activos.
3.El otro régimen, es el que regula el Electronic Money Tokens. Se trata de un régimen de mayor complejidad, es el más alto. Se necesita autorización igual, y su función se asemeja más al dinero electrónico.
Estos proveedores van a ser supervisados por las autoridades MiCa quienes deberán de tener una autorización antes de poder operar, y una serie de obligaciones de buena fe, transparencia, de informar al usuario y comportarse sin causar situaciones descompensadas con los usuarios.
El reglamento Mica funciona así, regula qué proveedores podrán actuar, cómo y con qué responsabilidades deberán hacerlo, debiendo proteger a los usuarios evitando situaciones de asimetría en la información, estafas, mala fe o abusos de mercado.
Así,define los conceptos para evitar confusiones, crea un marco legal estable para operar, supervisar y sancionar, en caso de que fuera necesario, y crea una estabilidad para este sector, evitando riesgos innecesarios.
No podemos negar que esto es el futuro y hay que adaptarse a los tiempos que vienen. Y, como ya comenté anteriormente, este sector sin una regulación se hunde, al final es como nuestro sistema financiero, y este sector debe adaptarse a este sistema financiero, que es la base de todo.
Un juego sin reglas es un juego, al cual no se puede jugar. Necesitan crear esa estabilidad y esas técnicas del cual está dotado nuestro sistema financiero, con la regulación, la supervisión y la correspondiente protección del usuario, pues sino nadie se fiaría, no se actuaria en este sector y se hundiría. Ocurrirá como con las emisiones de los títulos de valor, que requieren la realización de un test Mifid con el fin de valorar el nivel de conocimientos de la persona que quiere invertir. Así, las personas podrán operar en base a sus conocimientos sobre los riesgos que son capaces o entienden que pueden asumir.
Pero así, es como se garantiza un buen funcionamiento, no solo la regulación como ya estamos viendo (que aun así la está costando salir a delante por más temas políticos, yo creo que sin sentido común), sino con las instituciones, que velarán por el funcionamiento, el buen comportamiento y la aplicación adecuada del reglamento MiCa.
Como hemos observado, los criptoactivos son las nuevas formas de invertir, ya sean de método de pago, invirtiendo o realizando un intercambio, como ocurre con las criptomonedas.
También,se puede adquirir un derecho de propiedad intelectual de forma tecnológica, como los tokens. Que ya sabemos que el reglamento MiCa no regula los NFT`S pero sin duda alguna, se realizara una regulación de estos en muy poco tiempo para poder evitar no solo los riesgos, sino los delitos que se pueden cometer. De hecho, ya se han cometido a través de estas formas, posibles delitos de grandes estafas o blanqueos de capitales.
Debemos recordar que ser titular de un NFT`S no entrega el derecho de la propiedad intelectual, sino el derecho al disfrute, pero en un futuro, y bajo mi punto de vista, considero que sí lo hará, que no solo se invertirá a través de estos medios, sino que todo estará tan informatizado que esos tokens se convertirán en el tradicional derecho de propiedad intelectual, y será la manera de invertir y operar en ese momento.
De ahí la importancia a una regulación sólida y adecuada y a una vigilancia para evitar los abusos que ya conocemos de nuestro sector financiero que, a pesar de contar con las instituciones y leyes adecuadas sigue habiéndolos. Aunque por suerte se puede luchar contra ellos gracias a lo mencionado y esperamos que ocurra lo mismo en este sector, que se disminuya el gran nivel de riesgo que hay y se fomente la seguridad y estabilidad.
Además, sobre este desarrollo del Reglamento MiCa, otro inconveniente que tienen este tipo de inversiones o ventaja es la fiscalidad de las mimas. Es decir, que tipo de impuestos pagan, hay que declararlos, etc.
En este sentido, es la Circular 1/2022 de la CNMV por la cual se hace público los modelos previstos para informar a partir de 2023 de las operaciones realizadas con las criptomonedas: Modelos como el 172 y 173.
Serán las plataformas exchange por las cuales se hacen las operaciones con las criptomonedas, las encargadas de informar de las mismas. Es una obligación impuesta a estas plataformas que se encuentren de forma permanente o residan en España.
En este tipo de modelos se identificarán a las personas, entidades o titulares que participaron en las operaciones con criptomonedas. No debemos olvidar el modelo 721 por el cual será la persona, entidad o titular que participe en operaciones con criptomonedas en el extranjero la encargada de realizar el modelo, pues a las plataformas extranjeras no se las puede obligar.
Con todo ello se evita incurrir en el delito del artículo 305 de nuestro Código penal, que recoge textualmente:
“1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo […].
Con todo lo comentado va a ser un camino difícil y duro, pero podremos conseguir el objetivo de crear un mercado de inversión seguro, fiable y mucho más controlado para así evitar incurrir en delitos. Como por ejemplo el tipificado en el artículo 248 del Código penal cometiendo un delito de estafa no siendo tan difícil acceder al tipo penal de “engaño bastante”.
Ejemplo de lo anterior, lo observamos en la Sentencia STS 2109/2019 con fecha del 20 de junio de 2019 del Tribunal Supremo del juez Pablo Llarena Conde, donde el acusado Marcos através de “Cloudtd Trading & DEVS LDT” empresa fundada en Londres,recibió dinero a través de diversos contratos ilícitos donde se comprometía a gestionar los Bitcoins que le fueran entregados.
La Audiencia emitió el siguiente fallo: “Que debemos condenar y condenamos al acusado Marcos como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar las costas procesales, con inclusión de los honorarios de la acusación particular. Deberá indemnizar a Juan Antonio, a Oscar , a Carlos Antonio , a Rafael y a Pelayo en el valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de sus respectivos contratos, que se determine en ejecución de sentencia, con el
interés legal previsto en el art. 576 LEC . Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Cloudtd Trading&DEVS LTD".
Marcos y la empresa presentaron recurso de casación y la parte denunciante, resolviendo así la Sala del Tribunal Supremo lo siguiente: “Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Desestimar losrecursos de casación interpuestos por la representación procesal de Marcos , de Oscar , Pelayo , Rafael , Juan Antonio y Carlos Antonio y de Cloudtd Trading & Devs LTD, contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2018, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 1636/2017, con imposición a los recurrentes del pago de las costas causadas en la tramitación de sus recursos”
Otro de los delitos posibles que pueden darse es eñ ltipificado en el 301 del código penal (blanqueo de capitales) encubriendo u ocultando como muestra el tipo penal, a través de las criptomonedas el origende beneficios obtenidos ilícitamente. O el regulado en el artículo 259(insolvencia punible), asumiendo riesgos innecesarios por parte del deudor como muestra el tipo penal, para perjudicar a sus acreedores, camuflándolo sus activos a través de criptomonedas.
Bajo mi punto de vista,creo que es un mundo llamativo el de los criptoactivos, debido a que nos pueden hacer ganar mucho dinero, pero también perderlo. El riesgo y la inseguridad en un mundo sin regulación ni control es muy grande y peligroso.
Esto puede llevarnos a ser victima de grandes delitos y a perder todo, todos nuestros bienes que tantoesfuerzo nos ha costado conseguir. La ignorancia en un tema es nuestro mayor enemigo, por eso creo que debemos formarnos, entender y aprender antes de actuar. Pues el saber no ocupa lugar.
Los criptoactivos son el futuro junto con la tecnología, pero siempre con prudencia. Nadie se hace rico de la noche a la mañana, el esfuerzo es la clave del éxito en cualquier tema.
Por eso, como conclusión, creo que hay que invertir, adaptarnos a los tiempos y vivir con el futuro y con los cambios, pero siempre con cuidado, esperar a que llegue su regulación, a que este sector
se estabilice y se controle y a raíz de eso, formarnos para poder ser cada vez un poco mejor y actuar con el conocimiento necesario.
Autoría: Adríán Mingo Vergara, asociado de Jóvenes Juristas
Bibliografía/ Webgrafía:
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Accesible a través de https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444
https://atc-asesoria.com/hacienda-criptomonedas
Pricewaterhouse Coopers SL. El Impacto Regulatorio de la Propuesta Mica.2021