Resumen
Conviene comenzar siendo beligerantes con el derecho laboral y dela seguridad social, pues el futuro se muestra pisándonos los talones de una forma abrupta, para ello nos remontaremos al 2020:
En marzo, de manera prácticamente inaudita, nos vimos involucradosen una pandemia mundial. Dicha tesitura, afectó de forma accidentada al derecho laboral que a día de hoy veníamos viviendo, pues debido a ello, se implanta de forma casi fortuita e inesperada el teletrabajo en la gran mayoría de empresas, entre las más reconocidas: IBM, Iberdrola, Microsoft… y aquí sienta un precedente el futuro, el cuál nació antes que las propias leyes para regular dicha coyuntura.
No obstante, cabe recalcar que el teletrabajo propiamente dicho,aún carente de legislación hasta 2021, nació en 1973 de mano del estadounidense Jack Nilles, en plena crisis del petróleo de los años 70. Para dar solución en este terreno, Jack propuso llevar el trabajo al trabajador y no a la inversa.
Sin embargo, no ha sido hasta 2021 con la crisis del Covid 19 que nace la regulación legal del teletrabajo en la Ley 10/2021, de 9 de Julio, de trabajo a distancia.
La presente ley, junto con el Convenio nº 177 y la recomendaciónnº 184 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), reconocen el derecho al teletrabajo en las mismas condiciones que el trabajo presencial, añadiendo el derecho a la desconexión digital y reconociéndoles los derechos en materia preventiva y salud del trabajo.
Posteriormente, van saliendo nuevos precedentes, como es el casode la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, que concede el 90% de la jornada laboral en la modalidad de teletrabajo por conciliación, entre otras.
Ahora bien, es aquí cuando percibimos ciertas lagunas presentes en la legislación vigente, quizás porque las causas nacieron de manera fortuita o quizás por el vacío legal que había.
Si retrocedemos a la sentencia, la cual concede el 90% de sujornada como teletrabajo, para conciliación familiar, planteo el siguiente caso:
¿Qué sucede si la señora ya ha trabajado su 10% de la jornada en el presente año, y debido a causas de fuerza mayor se ve obligada a trasladarse a Ucrania (pensemos que su madre es mayor, reside en Ucrania y está enferma, sin tener quién le cuide)? Ella tiene concedido su teletrabajo y se lleva a su hijo con ella por lo que la conciliación la sigue ejerciendo, pero nacen las siguientes dudas:
¿Qué sucede si el trabajador libremente ejerce el teletrabajo en otro país sin conexión ni legislación aplicable en el ámbito donde radica la sede de la empresa para la cual estas contrata?
¿Qué derechos mantengo en base a la legislación actual? ¿Cómo aplica los derechos en materia preventiva y salud del trabajo?
Teniendo en cuenta que desde la pandemia son muchas las nuevas casuísticas nacidas con la figura del teletrabajo y muchos trabajadores residiendo en países extranjeros que deciden libremente retornar a su tierra natal:
¿Tenemos alguna figura legalmente registrada en la legislación migratoria para los casos de teletrabajo flexible o voluntario?
Transcurridas tres décadas desde que nace la figura del teletrabajo por primera vez en el año 1973 donde se instaura la estructura tradicional y la base del trabajo a distancia, en aquel entonces en Estados Unidos para, posteriormente crear un asentamiento legal en el resto de los países, entre ellos, España. El objetivo del presente estudio, es analizar diversos aspectos fundamentales de la misma, como son: la aplicación territorial de dicha ley y si existe o no, una libre elección del trabajador para ejercer sus funciones en un país no conexo legalmente a la sede de la empresa, los derechos que se mantienen, pasando por la materia preventiva y de salud en el trabajo, así como la posible vinculación de la parte migratoria en determinados casos de teletrabajo.
1.1 DEFINICIÓN
La definición doctrinal de teletrabajo con mayor reconocimiento viene dada por autores como Hodson y Gordon: “el teletrabajo es una manera que permite ser laxo a la hora de organizar el trabajo que consiste en el ejercicio de la prestación profesional sin que el trabajo este presente de manera física en la empresa durante la mayor parte de su horario laboral e implica, además, el uso de manera habitual de algún medio de contacto que permitan comunicarse vía trabajador-empresario”. (Hodson y Gordon, 1995).[1] Caberecalcar que la doctrina se siente atraída por esta modalidad de trabajo,iniciando su investigación hacia el mismo y escribiendo sobre ello, en los años 90, cuando da lugar el comienzo práctico del teletrabajo, sobre todo en países desarrollados tecnológicamente hablando, como son Estados Unidos o Reino Unido.
La etimología de la palabra teletrabajo proviene de la combinación del griego “telou” y el latín “tripaliare” que tiene un significado como alguien está fuera y quiere trabajar, respectivamente. Si bien, carece de una definición de aceptación global (creando así la desavenencia entre el trabajo a distancia y el teletrabajo), sin embargo, tienen un nexo común y son los tres temas principales: organización, ubicación y tecnología (Thibault, 2000).[2]
Podemos decir que el teletrabajo es el régimen de trabajo que se incardina al derecho laboral con más fuerza en los últimos años valiéndose de los medios electrónicos e informáticos para dar cabida al ejercicio profesional, tanto de forma autónoma, como por cuenta ajena, sin necesidad de estar presente en el centro de trabajo y sin menoscabo de la prestación del servicio ofrecido.
Otra definición nos viene dada por el máximo órgano de representación del trabajo a nivel internacional como es la OIT, que nos viene a calificar el teletrabajo como: “Una nueva tecnología que segrega y permite la comunicación dentro de la oficina fuera de la sede corporativa o las instalaciones de fabricación, instaurando de este modo otro método de trabajo.”
Si nos dirigimos a la antigua redacción del Estatuto de los Trabajadores (E.T) en su artículo 13.1, nos hablaba de trabajo a distancia pero no hacía apreciación al teletrabajo. Su definición nos citaba lo siguiente: “ Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquél en que la prestación de la actividad
laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa”.
Con la entrada en vigor de la ley 10/2021, de 9 de Julio, de trabajo a distancia, en su artículo 2, se establecen las siguientes definiciones:
“A los efectos de lo establecido en esta Ley, se entenderá por:
a) «Trabajo a distancia»: forma deorganización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.
b) «Teletrabajo»: aquel trabajo adistancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación
c) «Trabajo presencial»: aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.”
Por tanto, algo que nos quedaba ya claro en su antigua redacción pero aúna aún más con la nueva redacción es que para que hagamos uso del término teletrabajo, no solo debe de realizar su actividad preponderantemente en otro lugar diferente a su centro de trabajo, sino que, además, es un hecho sine qua non el tener que realizar la actividad laboral mediante el uso de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de comunicación. Sin dicho matiz no podríamos estar hablando del régimen de teletrabajo.
1.2 CONTEXTO HISTÓRICO
Durante mediados del siglo XVIII en Inglaterra y Francia, tiene lugar el nacimiento de lo que hoy día conocemos como trabajo por cuenta ajena. Dicho origen tiene su raíz en la implantación del sistema capitalista como motivo de la aplicación de la nueva maquinaria al verse desarrollada las comunicaciones y, por ende, dar comienzo a la expansión comercial. De este modo emana la burguesía capitalista con ideas liberales como una clase social nueva.
El trabajo emana con dos antecedentes históricos que van a dejar marca: por un lado, la revolución industrial y, por otro, la revolución burguesa.
Llegados a este punto, la burguesía marcaba un estrato social superior económicamente y a esto se le sumaría la necesidad de la nueva clase trabajadora, lo que daría lugar a una relación laboral marcada por la desigualdad.
A causa de esto, se crean dos procesos históricos: El movimiento obrero, y la respuesta a dicha ofensiva intervendría el Estado con la intención de dar solución al conflicto social. Con esto dará lugar al nacimiento de los derechos de los trabajadores, cambios organizativos, nuevas leyes laborales, entre otros.
Adentrados en los años 60, los Estados Unidos sacan un producto militar en medio de la guerra fría, lo que se conocerá como la red de computadoras (Arpanet), esta arma vendrá a ser la base de todo, y dará lugar a lo que hoy conocemos como Internet.
Continuando hacia los años 70, justo el año 1973, en la “University of Southern California” Jack Nilles, científico reconocido hoy día como el padre del teletrabajo, será él quien proponga y de lugar al nacimiento del teletrabajo, este método nace con la mera intención de reducir gastos, contaminación y del mismo modo, optimizar los recursos no renovables, todo ello ocasionado por la crisis del petróleo. La frase celebre de Nilles es: “enviar el trabajo al trabajador, en lugar del trabajador al trabajo”.
No obstante, en los años 70 los ordenadores e Internet, no eran muy avanzados.
Empezarían a surgir durante los años 80, dando lugar así al conocido teletrabajo, siendo principalmente un método de autoempleo ya que, por asuntos personales, daba cabida a la permanencia en el hogar o dar comienzo a una andadura profesional de manera autónoma.
En pleno Siglo XXI, el ejercicio laboral ha evolucionado mucho, aunque no de manera uniforme en todo el mundo, debido a los diferentes niveles culturas e incluso desarrollo del país en concreto. Los países que encabezan dichos avances son los anglosajones, con especial relevancia Estados Unidos.
Dando a conocer que los motivos de dicha evolución y desarrollo del teletrabajo en la gran pluralidad de países de la zona europea ha sido: El desarrollo económico, menor costes, fomento del empleo, regulación del mercado laboral y aumento de la competitividad, este último móvil el más distintivo en España. (Montiel, 2003).
A nivel europeo, la manera de luchar contra el gran desempleo fue crear equidad en los niveles de desarrollo de los países miembros y situar a la Unión Europea al frente de la carrera tecnológica mundial. El inicio del camino, en cuanto a legislación laboral hablamos, para este tipo de empleo, se creó durante la presidencia de la comisión europea de Jacques Delors en los años 1985-1995, que dio lugar a notables formas que, posteriormente, han sido la base para programas y proyectos relativos al teletrabajo.
Con la vanguardia de las tecnologías, la magnitud global, su huella omnipresente y una comunicación dinámica, a la par de suscitar una transición al mercado laboral tradicional y su forma de desarrollarse, junto al propósito de repercutir considerablemente en la calidad de vida humana y progreso empresarial, el teletrabajo ha tenido un notable ascenso paulatino.
2. TELETRABAJO Y CONCILIACIÓN FAMILIAR
A priori, parece obvio que en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés que le concede el 90% de su jornada como teletrabajo para conciliar su vida familiar, se crea un precedente para las futuras conciliaciones familiares.
Aún así, cabe plantearse el siguiente caso:
¿Qué sucede si la señora, habiendo trabajado ya su 10% de la jornada en el presente año, y debido a causas de fuerza mayor, se ve obligada a trasladarse por ejemplo a Ucrania (pensemos que su madre es mayor, residente en Ucrania y está enferma, sin tener a nadie más que pueda cuidarle)? Ex lege, ella tiene concedido su teletrabajo por conciliación familiar, y se lleva consigo a su hijo por lo que la conciliación sigue vigente y sigue ejerciendo tales funciones; Pero, ¿Qué sucede? ¿Cómo afecta esta decisión en su ámbito laboral?.
2.1 CENTRO DE TRABAJO
La redacción del artículo 19.1 de la Ley 10/2021, de 9 de Julio, de trabajo a distancia, establece de una manera expresa que, a efectos de ejercer sus derechos colectivos, los trabajadores a distancia (entendiéndose incluido en los mismos, los teletrabajadores) deben de estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa a pesar de prestar servicios de forma permanente fuera de las instalaciones de la empresa.
2.2 CAMBIO DEL CENTRO DE TRABAJO
Según la jurisprudencia, el cambio de asignación de centro detrabajo de los trabajadores que prestan servicios en régimen de teletrabajo no tiene ninguna incidencia al respecto de los trabajadores en régimen de teletrabajo.
Conforme a la Sentencia de la Audiencia Nacional del 23 octubre de2015, se establece que: “los trabajadores en régimen de trabajo a distancia han sido virtualmente trasladados a un nuevo centro si bien no puede sostenerse que la desaparición física de un centro de trabajo afecte a los trabajadores a distancia a él adscritos cuando dichos trabajadores mantienen su prestación de servicios desempeñando la misma actividad, mismas funciones, misma forma y medios de recepción de instrucciones, misma zona geográfica”
Estas modificaciones al respecto del centro de trabajo al cual estén adscritos, es un mero ajuste o modificación en el control interno o la gestión de la empresa y no afectan el desempeño de los empleados ni afectan los cambios de intercambio de centro del personal.
Del mismo modo, no tienen inferencia alguna desde una perspectiva de representación colectiva de los empleados, no estando facultada la empresa para ejercer la revocación del mandato de los representantes de los trabajadores afecto a los centros de trabajo que, como en virtud de dicho cambio de adscripción de los trabajadores, han visto reducida su plantilla o han sido cerrados.
La ley 10/2021 de 9 de Julio, de trabajo a distancia, establece:“que los empleos que se desempeñen en modalidad de trabajo a distancia, cuentan con las mismas obligaciones y derechos respecto de los que realizan su ejercicio profesional en manera presencial.
3.1 JORNADA LABORAL
Podemos definir la jornada de trabajo como el periodo de tiempo que un trabajador invierte cada día, semana o año para realizar la actividad que le ha sido encomendada. En virtud del art 34.1 ET: “La duraciónde la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual”.
Uno de los puntos que versa sobre la divergencia entre el teletrabajo y el trabajo en su modalidad clásica o tradicional es que este último no permite la flexibilidad ni libertad de disposición a la hora de realizar la actividad profesional.
Abrimos nuevas ventanas con otra óptica con el teletrabajo, ya que juega con la ventaja de ofrecernos una amplia y libre disposición, de manera que nos ofrece tiempo de ocio, creando al individuo la conveniencia de gestionar su propio tiempo dando cabida así a la conciliación, ya hablemos de su ámbito familiar, personal e incluso tratándose de un punto de vista productivo (Hodson y Gordon, 1995).[3]
Sin perjuicio de todo lo anterior, los teletrabajadores no van a tener la autonomía plena, en todo caso; esto quiere decir que no siempre van a realizar el trabajo cuando ellos se sientan disponibles, pues conforme al art 34 E.T se dispone que: la jornada de trabajo puede ser pactada por contrato o convenio colectivo, lo que implicaría que su jornada de trabajo ya estuviera fijada previamente.
Thibault junto a otros autores, enfatizan que para los trabajadores de menor cualificación profesional se hace imperativo intensificar la supervisión y llevar un control más exhaustivo de los servicios prestados frente a los que tienen una mayor cualificación, defendiendo que a estos posean mayor autarquía en la prestación ofrecida. (Thibault, 2000).[4]
Con indiferencia del escenario donde se lleve a cabo la prestaciónde su actividad, el horario de trabajo es una cosa precisa y posible de verificar ya que hablamos de un ordenador central de una empresa al que de manera remota permaneces conectado, dotando de este modo a la organización de los medios pertinentes para ser tratado con total ecuanimidad frente al resto de trabajadores.
No obstante, si el trabajador no estuviera supeditado a un horario laboral, sus funciones pueden ser llevadas a cabo de manera variable, en turno nocturno o festivos, dispensa que ofrece la posibilidad de realizar la prestación en un amplio rango temporal que dará lugar a un perfeccionamiento de la tarea, siendo esta la voluntad del trabajador, lo cual daría ventaja a la empresa que no deberá de abonar ningún importe extra a la previamente acordada
3.2 RETRIBUCIÓN
En base al artículo 35 de la Constitución Española (CE), en su título I, Capítulo II, sección 2ª, se dispone que: “Todos los españoles tienen derecho a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia”.
A mayor abundamiento, el artículo 26.1 del E.T, añade la siguiente definición: “Se considerará salario la totalidad delas percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo”.
Como bien podemos detraer de la definición anterior, el salario que perciba un trabajador en régimen de teletrabajo podrá ser en cualquiera de las variantes ex lege, (es decir: Dinero o En Especie, aun así, en la modalidad de “En Especie” no podrá ser superior al 35% del salario), su estructura puede divergir entre simple o compuesta, y no podrá ser inferior al mínimo legal para la retribución dispuesta para su grupo profesional y sus funciones (13.3 ET). Por ende, el salario deberá de ser el mismo o superior en cómputo total al que perciban el resto de los trabajadores del mismo grupo o categoría profesional.
Teniendo en cuenta además que, en negociación colectiva se considera que las horas de jornada laboral realizadas fuera de su horario habitual tendrán el reconocimiento de retribución completaría salarial en base a su disponibilidad. Sentando un precedente al respecto se pronunció el Tribunal Supremo en su Sentencia del 3 de Marzo, de 1993: “para que la empresa quede obligada al pago de esta compensación, es de todo punto necesario que así lo disponga una norma específica legal o el correspondiente pacto individual o colectivo, pues si no es así ha de aplicarse el criterio general de no remuneración” designada la cláusula en las figuras pertinentes quecita la STS “teledisponibilidad”.
Cuando hablamos del salario, tenemos que hacer énfasis en una casuística, que puede caer en el olvido pero, no por ello, menos frecuente a la hora del ejercicio profesional y con base en el artículo 30 E.T:
“Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, éste conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo”. En virtud de STS de 15 de noviembre 1990, jurisprudencia que sentó las bases antaño, nos dice: que cuando el trabajador ha sido contratado sin tener un salario fijo por tiempo, no será de aplicación lo anterior, es decir, no usará el salario sin prestación que hemos visto en el artículo 30 E.T.
Otro aspecto que no tenemos que obviar son las percepciones de carácter extrasalarial, que no forman parte de la remuneración del trabajador en régimen de teletrabajo referido en el artículo 26.2 E.T. que cita textualmente : “No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos”.
3.3 FACULTADES DE CONTROL EMPRESARIAL
Para hablar de control empresarial tenemos que marcar un antes y un después de la redacción original del artículo 13 E.T.
La antigua redacción del artículo 13 E.T. dejaba claro que para poder llamar contrato de trabajo a domicilio, el acuerdo entre el trabajador y el empresario tenía que tener un punto clave, y es que la actividad debía de prestarse “sin vigilancia del empresario”.
Cuando hablamos de no tener vigilancia lo hacemos de un modo relativo, ya que el control siempre existe por medio de otras formas, como son los plazos de entrega, el volumen de trabajo que el trabajador va sacando puntualmente, etc…
No obstante, la legislación laboral sufre una reforma en el año 2012, a causa de la cuál, nuestro E.T. se ve modificado y, por consiguiente, elude la mencionada condición de “sin vigilancia del empresario” dando lugar a la vigilancia y el control de un modo más directo por parte del empresario. Ahora bien, aquí podría haber un conflicto con otra limitación sobre la que versa el artículo 5 de La Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter general:
“Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante”
Ahora bien, todos estos preceptosfueron derogados, quedando el trabajador con régimen de teletrabajo, sujeto eminentemente a la Ley 10/2021, de 9 de Julio, de trabajo a distancia, en virtud de la cuál no hablan implícitamente de vigilancia, pero tampoco la eximen, siempre y cuando se cumpla con los siguientes mandatos:
“Artículo 17 Derecho a la intimidad y a laprotección de datos
1. La utilización de los medios telemáticos y elcontrol de la prestación laboral mediante dispositivos automáticos garantizará adecuadamente el derecho a la intimidad y a la protección de datos, en los términos previstos en la Ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de acuerdo con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los medios utilizados.
2. La empresa no podrá exigir la instalación deprogramas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.
3. Las empresas deberán establecer criterios deutilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos legal y constitucionalmente. En su elaboración deberá participar la representación legal de las personas trabajadoras.
Los convenios o acuerdos colectivos podrán especificar los términos dentro de los cuales las personas trabajadoras pueden hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de la empresa para el desarrollo del trabajo a distancia, teniendo en cuenta los usos sociales de dichos medios y las particularidades del trabajo a distancia.”
“Artículo 18 Derecho a la desconexión digital
1. Las personas que trabajan a distancia,particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el articulo 88 de la
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.
El deber empresarial de garantizar ladesconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables.
2. La empresa, previa audiencia de larepresentación legal de las personas trabajadoras, elaborará una política interna dirigida a personas trabajadoras, incluidas los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.
Los convenios o acuerdos colectivos detrabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso”.
Los datos de carácter personal, que no hayansido recogidos por el trabajador o la persona que se encargue de su representación, deberán ser informados al mismo de forma expresa, clara y concisa.
Continuando con el control empresarial,debemos tener siempre muy presente la CE, pues los Derechos y Libertades fundamentales que vienen en ella recogidos no pueden ser infringidos, pero, como en todo, existen limitaciones y no siempre serán tenidos en cuenta como derechos absolutos.
En consecuencia, la STS de 26 de septiembrede 2007, nos habla sobre el poder del control empresarial y el uso de medios informáticos para ejercer los mismos cuando refiere que “al no ser considerados derechos absolutos ex lege, no quedarían infringidos dichos derechos siempre y cuando el empleador haya dado aviso previamente al trabajador del control o información recibida, mediante el uso de medios informáticos diseñados con tal finalidad”.
Por tanto, queda esclarecido, que el objetivo dimanante de la utilización de tecnologías por parte del empresario, es que estos medios puedan serle de utilidad como posibles medios de pruebas a efectos
legales. Sin perjuicio, de que pueda coexistir con la aplicación de éstos una colisión de derechos con el derecho al honor o la intimidad del trabajador.
3.4 DERECHOS DE LA SALUD Y PREVENCIÓN
Una de las cuestiones más importantes de la relación trabajador y empresario siempre ha sido la seguridad y la salud, aunque a veces se pase de puntillas por su lado. Por eso, en lo que implica a esta área, inexorablemente debemos de dirigirnos a la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, en concreto a los siguientes apartados:
“Artículo 15 Aplicación de la normativa preventiva en el trabajo a distancia
Las personas que trabajan a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo.”
“Artículo 16 Evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiv
1. La evaluación de riesgos y la planificaciónde la actividad preventiva del trabajo a distancia deberán tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos y de accesibilidad del entorno laboral efectivo. En particular, deberá tenerse en cuenta la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada.
La evaluación de riesgos únicamente debealcanzar a la zona habilitada para la prestación de servicios, no extendiéndose al resto de zonas de la vivienda o del lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia.
2. La empresa deberá obtener toda la información acerca de los riesgos a los que está expuesta la persona que trabaja a distancia mediante una metodología que ofrezca confianza respecto de sus resultados, y prever las medidas de protección que resulten más adecuadas en cada caso.
Cuando la obtención de dicha información exigiera la visita por parte de quien tuviera competencias en materia preventiva al lugar en el que, conforme a lo recogido en el acuerdo al que se refiere el artículo 7, se desarrolla el trabajo a distancia, deberá emitirse informe escrito que justifique dicho extremo que se entregará a la persona trabajadora y a las delegadas y delegados de prevención.
La referida visita requerirá, en cualquier caso, el permiso de la persona trabajadora, de tratarse de su domicilio o del de una tercera persona física.
De no concederse dicho permiso, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse en base a la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada de la
persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención.”
A este respecto, la doctrina alude a la responsabilidad del empresario[5],en cuanto a la debida diligencia de exigir seguridad y los riesgos inherentes al trabajador con régimen de teletrabajo, sin eximir en modo alguno al trabajador de la parte que al mismo le compete. (art. 14.2 LPRL). Sera precisa
la cooperación del trabajador para el acceso del empresario al lugar donde se realice la actividad laboral y poder adaptar el mismo conforme a la LPRL.
A tal efecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de mayo de 2004, establece: “conciliar el derecho del empresario a controlar la actividad laboral y el del trabajador a su privacidad, tanto en el ámbito personal y como el familiar, y su domicilio, sin que pueda el empresario acceder al mismo sin previa autorización de éste, por lo que será necesario convenir, en función del caso: los días, horas, frecuencia, duración o zona de la visita”.
Los trabajadores a distancia se regirán conforme a las condiciones que se establezcan en las normas legales, los convenios colectivos o en defecto, las pactadas por las partes. Según marca el articulo 19 de la Ley 10/2021, de 9 de Julio, de trabajo a distancia: “las personas trabajadores a distancia tendrán derecho a ejercitar sus derechos de naturaleza colectiva con el mismo contenido y alcance que el resto de las personas trabajadoras del centro al que están adscritas”.
Todo trabajador a distancia, podrá ejercer su derecho, conforme a la ley, con el requisito intrínseco de estar adscrito a un centro de trabajo concreto.
Todo trabajador a distancia, podrá ejercer su derecho, conforme a la ley, con el requisito intrínseco de estar adscrito a un centro de trabajo concreto es queden descartados, en base al precedente doctrinal (STSJ de Aragón, de 22 de octubre de 1997 y STSJ de la Comunidad Valenciana, de 4 de noviembre de 1997 respectivamente).
De igual modo, y conforme a los artículos 9 y 10 de la ley 10/2021, de 9 de Julio, de trabajo a distancia, todo empresario debe de adoptar las medidas necesarias para garantizar la participación de manera efectiva en las acciones formativas de las persona que trabajan a distancia, en iguales términos a aquellos que prestan su servicio de manera presencial. Asimismo, deberán de garantizarles también la formación necesaria para el adecuado desarrollo de su actividad, tanto al momento de formalizar el acuerdo como posteriormente si se han producido cambios en los medios o tecnologías utilizadas.
En cuanto a la promoción profesional, los trabajadores a distancia conservan el derecho en los mismos términos que aquellos que realizan su prestación en el centro de trabajo a la promoción profesional, debiendo la empresa informarles de manera expresa y por escrito de las posibilidades de ascenso que se produzcan, ya sean puestos presenciales o a distancia. No obstante, dicha información indicando los puestos vacantes, no da lugar a la preferencia tal y como expresa la doctrina científica (Azaña,2012)[6],únicamente se trata de un mero trámite para garantizar la igualdad de oportunidad en el acceso a la promoción conforme a derecho y en las mismas condiciones que el resto de los trabajadores de dicha empresa, siempre y cuando se cumpla un conjunto de requisitos para ello
Adicionalmente,hemos de hacer constar que la doctrina recalca que es precisa la formación profesional en el teletrabajo, aptitud de organización o dirección, autonomía y creatividad (Cobos,2000)[7]
4. GLOBALIZACION DEL TELETRABAJO
Conforme ha avanzado la sociedad, el impacto de las nuevastecnologías en la misma, así como los medios de comunicación hacen posible la prestación de servicios de una forma global, tanto nacional como internacionalmente, abarcando rincones que eran impensables.
4.1 IMPACTO DE LA TECNOLOGIA SOBRE LA ORGANIZACIÓN
Comenzaremos mencionando los medios que se utilizan para llevar a cabo las transacciones electrónicas. Por un lado, La Organización para la cooperación y el desarrollo económico (OCDE) así como el INE, utilizan dos definiciones. Diferenciaremos entre la opción más reducida que es la que integra los pedidos recibidos o realizados mediante cualquier tipo de aplicación de internet utilizada para transacciones y la denominada transacción electrónica, más ampliada, que incluye además de internet, sistemas de teléfonos interactivos...
Por todo esto, podemos concluir, según OCDE, que en base al sistema que se utilice para gestionar un pedido se determinara el tipo de comercio electrónico.
Son varios los organismos que intentan hacer ver a las empresas la necesidad de introducir cambios con el fin de implantar estas medidas que implican una ventaja competitiva, más productividad y conciliación familiar.
Este tema de debate, ya se sentó sobre la mesa de la Unión Europea, concretamente en el Parlamento Europeo, en el acta de 9 de marzo, de 2004, donde consta:
“destacarla importancia del trabajo a distancia, cuando éste sea posible, para que los trabajadores puedan cumplir sus obligaciones profesionales, familiares y educativas y se logre un equilibrio entre sus propios intereses y los intereses de la empresa”.
4.2 SERVICIOS NACIONALES Y TRANSNACIONALES
Al inicio de la pandemia y con la injerencia de la misma en marzode 2020, muchas han sido las empresas que se han tenido que enfrentar por primera vez al reto del teletrabajo pues, aunque era una figura que nació hace décadas, en España no era asidua, más bien podríamos llamarla la gran desconocida por su carácter extraordinario.
Lidiar con esta situación, para muchos supuso una gran incertidumbre, y se daban diversas casuísticas:
a) Trabajadores a distancia, desde otros puntos de la misma ciudad o región, o un mismo país.
b) Trabajadores a distancia, desde un país diferente al de la empresa.
En este punto, los problemas crecían, ya no solo por las restricciones para viajar, las cancelaciones de los vuelos o el miedo atroz que se creó globalmente.
Cuando esta casuística se genera en el propio país, no nos crea ningún conflicto, ya que estamos antes un Servicio Nacional, servicio que prevé nuestra legislación grosso modo.
¿Pero qué sucede si el trabajo remoto lo hacemos de un país diferente? Ante esta tesitura las compañías han sufrido el tener en cuenta tanto componentes corporativos como elementos personales, pero siempre muy centrados en el compliance de la legislación laboral y los referentes migratorios, establecimientos permanentes, seguridad social y un largo etcétera.
Por fortuna, al inicio, muchos organismos internacionales y gubernamentales, como OCDE, tuvieron la celeridad de responder a aspectos como podían ser el domicilio corporativo y el individual.
Emprendieron medidas más laxas para los desplazados o tambiénllamados transnacionales.
Pero llegados a este punto, las dudas crecen, la pandemia evoluciona y el teletrabajo viene para quedarse y apoderarse de las empresas.
Entonces cabe plantearse la posibilidad de si bien el teletrabajo en el extranjero es una necesidad o una elección, y si disponemos de alguna figura registrada en la legislación migratoria vigente para los casos de teletrabajo flexible, así como voluntario. Son muchas las preguntas y muchas más las dudas.
A lo largo de estos dos años prolongados, los efectos de la pandemia aumentan y las situaciones laborales junto a ella. A veces parece que van de la mano, pero otras corremos para alcanzarla y no podemos, y esa es la razón de tanta incertidumbre, el argumento es diverso, ya no solo es la crisis
sanitaria, es que además de ésta, la plantilla la tenemos temporalmente desplazada fuera de España, algunos han regresado a sus países. Entre tanto, muchos otros han visto cumplirse la conciliación familiar tan deseada, lo que les hace plantearse un teletrabajo voluntario de una forma más estable.
4.3 SEGURIDAD SOCIAL INTERNACIONAL
En cuanto a seguridad social se refiere, tenemos una disparidad hasta el momento insubsanable. Cuando hablábamos de elegir el territorio o lugar de trabajo existe la libertad de las partes ¿Pero qué sucede con el régimen de seguridad social?.
La normativa vigente española, establece que: “un trabajador debecontribuir a los regímenes de Seguridad social del país en el que trabaja, salvo que un convenio internacional de la seguridad social del país o países que interviene aplican alguna excepción”
Para ser más exactos, acudiremos al Reglamento de Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social dentro de la Unión Europea: “La persona que ejerza una actividad por cuenta ajena o propia en un Estado miembro estará sujeta a la legislación de ese Estado miembro”.
Sin embargo, existen excepciones:
a) El desplazamiento. En este caso la cotización se va a mantener enel país de origen. No obstante, el teletrabajo internacional no es un desplazamiento ya que la decisión libre de un trabajador respondería a la necesidad personal y no laboral.
5. CONCLUSIONES
A pesar de todos los preceptos legales que han ido surgiendo y que hemos intentado analizar, y de todos los avances que ha dado la normativa laboral desde el inicio del Covid-19, muchas de las dudas de las situaciones profesionales acaecidas en los últimos años han provocado la aparición de lagunas en la legislación vigente e incluso en las creadas a colación de las anteriores y que sabremos cómo interpretar esas situaciones a medida que los juzgados y tribunales vayan dictando sentencias que resuelvan los conflictos planteados.
La coyuntura que supone el teletrabajo en tiempos de pandemia presenta un gran desafío por la dificultad de recoger todos los casos posibles, así como explorar nuevas posibles vías que requieren de un estudio exhaustivo, laborioso y de modo global con todas las áreas afectadas, tanto a ámbito laboral, migratorio, fiscal… creando así un todo, que le daría homogeneidad.
Basándonos en todo lo expuesto con anterioridad, el legislador dispone de dos posibilidades: (i) En primer lugar, seria legislar a golpe de sentencias, es decir, conforme lleguen los casos a los tribunales y se resuelvan; (ii) En segundo y último lugar, la modificación de la actual ley de trabajo a distancia, dando cabida en la misma a figuras más amplias y para nada desconocidas por las empresas, incluyendo, por ejemplo el teletrabajo internacional; si es posible o no acogerse a un teletrabajo voluntario; en el caso visto en la Sentencia correspondiente al Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, qué opciones se permiten y cuales no a los trabajadores que se vieran afectos a esa circunstancia; si se puede contratar a un trabajador en régimen de teletrabajo en su país de origen pero en una empresa con sede en España,… entre otras opciones. Irrebatiblemente, quien suscribe, se decanta por esta
última opción donde los principales afectados tuvieran una ley en la que basarse con independencia de que esa ley fuera interpretada por los tribunales y su aplicación fuera evolucionando con la casuística.
Autoría: Yrving Navarro, abogado colaborador de Jóvenes Juristas.
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Referencias
- Capital humano: revista para la integración y desarrollo de losrecursos humanos. Año 2011, número 250.
- Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que seaprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
- Ley 10/2021, de 9 de Julio, de trabajo a distancia
- Instituto nacional de estadísticas (INE)
- Hodson y Gordon: “Teletrabajo”. 1995.
- Página web de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) http://www.ilo.org/public/Spanish.
- Página web oficinal de Unión Europea,http://europa.eu/index_es.htm
- Sierra Benítez: “libertad de empresa, CE y Derecho del trabajo”.2012
- Javier Thibault Aranda: “el teletrabajo”. Análisisjurídico-laboral. 2000. Colección estudios.
- Constitución Española de 1978
- Jurisprudencia del Tribunal Supremo,http://www.poderjudicial.es/search/
- Sánchez- Urán Azaña, “comentarios a la reforma laboral” 2012.
- Organización para la cooperación y el desarrollo económico (OCDE):http://www.ocde.org/”
- Montiel: “municipio y teletrabajo”. 2003.
- Pérez de los Cobos: “el teletrabajo en España” 2000. Perspectivajurídica laboral.
- Ley Orgánica, 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de DatosPersonales y garantía de los derechos digitales
- Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de RiesgosLaborales.
- Ley 45/1999, de 29 de noviembre sobre el desplazamiento detrabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional.
- Reglamentos Comunitarios (CE) nº 883/04 y nº 987/09 se aplicanpara la coordinación de los sistemas de seguridad social de los Estados miembros de la Unión Europea.
- Información sobre la historia del teletrabajo:http://www.auronotix.com/Home/historia-del-teletrabaj
- Directiva (UE) 2018/957 del ParlamentoEuropeo y del Consejo de 28 de junio de 2018 que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadoresefectuado en el marco de una prestación de servic
[1]Hodson y Gordon: “Teletrabajo”. 1995 (Pág. 63)
[2] Thibault Aranda: “El teletrabajo”. 2000 (Pág. 25)
[3]Hodson y Gordon: “Teletrabajo”. 1995 (Pág. 207)
[4] Thibault Aranda: “El teletrabajo”. 2000 (Pág. 80)
[5] Thibault Aranda: “El teletrabajo”. 2000 (Pág. 168)
[6] Sanchez-Urán Azaña: “comentario a la reformalaboral”. 2012 (Pág. 95)
[7] Pérez de los Cobos: “el teletrabajo en España”.Perspectiva Jurídica Laboral. 2000 (Pág. 64)