¿Hay alguna diferencia entre gestación subrogada y vientres de alquiler, o son la misma cosa a todos los efectos, incluyendo los jurídicos? En este artículo, nuestro asociado Jordi Sillero reflexiona sobre estas dos figuras y la conveniencia o no de reformas regulatorias sobre las mismas.
¿Qué diferencia hay entre la gestación subrogada y los vientres de alquiler? Puede parecer una pregunta insulsa, e incluso poco práctica, pero considero que la diferencia no es una cosa que esté de más. Obviamente, en ambos casos, nos referimos a la misma técnica de reproducción; pero su connotación no es la misma. El término vientre de alquiler está utilizado en un sentido despectivo, con el que se pone de relieve la figura de la mujer gestante, quien se considera que desempeña las funciones acordadas en un contrato de obra (aunque otros defienden doctrinas diferentes al de contrato de obra) cuyo objeto es un futuro bebé.
De este modo,el término vientre de alquiler tiene una connotación mercantilista, de comercio, en el que una mujer cede su cuerpo para gestar y dar luz a un hijo cuyo espermatozoide y cuyo óvulo pertenecen a, en este caso, los “arrendatarios” del vientre. Ojo, no siempre es así, ya que en el caso de las parejas homosexuales sí que se necesitan espermatozoides u óvulos de una tercera persona (no necesariamente la gestante) ajena a la relación monogámica que tienen los padres de la futura criatura. Por otro lado, el término gestación subrogada no pone el énfasis en la mujer gestante, sino que lo poneen el beneficiario de la gestación: el bebé. Del mismo modo que cuando hablamos de vientre de alquiler entendemos que los beneficiarios son los “arrendatarios”del vientre, en esta segunda expresión el beneficiario es el neonato que,gracias a esa relación (¿contractual?, manifiestamente sí, según la ley) entregestante y progenitores, ha podido nacer.
Sin embargo, de poco sirven estas diferencias terminológicas para el Ordenamiento Jurídico español, puesto que este tipo de reproducción está prohibido en nuestro país. Basta con ojear el Artículo 10 de la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA),el cual nos dice que cualquier acuerdo/contrato de Gestación Subrogada será nulo de pleno de pleno derecho, medie o no medie retribución para la gestante,que suponga la renuncia de la parturienta de sus derechos de filiación con el hijo nacido en favor de un tercero, sea o no la otra parte del contrato de gestación por sustitución. Este mismo artículo 10 nos informa además que la filiación se dará a favor de la parturienta, y que deja a salvo la filiación del padre biológico. Sin embargo, hay familias españolas que acuden a otros estados en los que la gestación subrogada sí queestá permitida en su ordenamiento jurídico, y deciden acceder a esta técnica dereproducción asistida fuera de nuestras fronteras. Muchos son los ejemplos de famosos que han sido padres mediando este procedimiento: desde el cantaor catalán Miguel Poveda, hasta el actor Javier Cámara, pasando por Jaime Cantizano, Tita Cervera o Tamara Gorro entre una pluralidad de famosos. Méjico, Ucrania, Portugal, Reino Unido, o Canadá son algunos de los estados a los que viajan los padres que quieren acceder a la gestación subrogada para empezar una familia, aunque la mayoría de los viajes se realizan a estados donde hay una menor rigidez normativa (lo que favorece a Méjico, por ejemplo, con respecto a Canadá, que sería el polo opuesto). Precisamente por eso la gestación subrogada ha vuelto a debate recientemente, porque, a pesar de que nuestra legislación es clara e inequívoca, sigue habiendo familias que acceden a ella para tener hijos. Es el caso de una mujer que, a través de una empresa, accedió a la gestación subrogada con la que una mujer mejicana gestaría su hijo.
El caso de la STS resolución Núm. 277/2022
Se trata de un caso que se inició en primera instancia, que la Audiencia Provincial dio la razón a la familia, yque el Tribunal Supremo (TS) nuevamente falló en contra de ella. Comencemos por el principio: la familia pidió que se inscribiera al menor nacido en Méjico como hijo biológico de la madre no gestante fundamentándose, entre otras cosas,en el interés superior del menor, algo que resulta lógico desde el punto de vista de un menor que no dispone de papeles, que está en España y que se encontraría en un “limbo jurídico” que atentaría precisamente contra eseinterés jurídico del menor. No obstante, el juzgado de primera instancia, y asílo ratificó de forma más extensiva el TS, dispuso que ese interés superior del menor como principio general del derecho no podía contravenir las leyes españolas imperativas; véase el ya mencionado Art. 10 LTRHA, el cual declara nulo ese contrato por ser ese precepto imperativo. Sin embargo, a pesar de que es manifiestamente imperativa y prohibitiva la norma, en el recurso de apelación de la familia se pedía una interpretación extensiva del precepto en los apartados 2 y 3, alegando que la posesión de estado del infante eratítulo suficiente de atribución de la maternidad, aunque no existiera una relación biológica. Además, hacía referencia a los graves perjuicios causados por la privación de los efectos derivados de la filiación de sobras conocidos. Sorprendentemente, o al menos yo creo que lo es a la vista de lo que dice la Ley, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación al entender que no era viable acudir a la figura de la adopción dada la diferencia de edad entre demandada y menor, la inexistencia de un padre biológico que pudiera instar la acción de filiación, ni que fuera pertinente por la incertidumbre derivada de la institución del acogimiento familiar, debía reconocer la filiación respecto de su madre no gestante, quien, a criterio de la AP, tuvo un comportamiento congruente con los deberes de madre. En otras palabras, la AP, siendo consciente del incumplimiento de las leyes imperativas españolas que prohíben la GS, es consciente de los perjuicios que se causarían en el menor, quien pasaría a tener un estatus jurídico-civil poco beneficioso para sus intereses, por lo que, como se dice coloquialmente, “huye hacia delante” y estima el recurso.Sin embargo, el Tribunal Supremo,que ya en 2014 dictó una sentencia similar, estimó el recurso de casación del Ministerio Fiscal y “revivir” la sentencia de primera instancia. El TS entiende que esta práctica va en contra de los Derechos Fundamentales que se reconocenen la Constitución Española y en otros convenios internacionales de los que España forma parte. El más evidente es el Convenio sobre los Derechos del Niño, en cuyo artículo 35 conmina a España a evitar, entre otras, la ventade niños en cualquiera de sus formas; para que haya una venta de niños serequiere que haya la concurrencia de una remuneración, entendida en un sentidoamplio, y un “acto traditorio” entre la parturienta y los progenitorescomitentes, ya que ello atentaría contra la dignidad e integridad moral delniño quien se le consideraría objeto de un contrato y no como beneficiario delacuerdo. Sin embargo, cabe mencionar que hay casos y casos, y ante el que se encontró el TS recientemente hay que reconocer que se trata de un contrato del que incluso los más fervientes defensores de la gestación subrogada renegarían. Y es que no sólo el niño estratado como un objeto, sino que la madre es tratada como una materia prima,como así dispone la sentencia, nada más con ver algunas de las cláusulas de esecontrato que pueden verse escritas en la sentencia y que son, a todas luces,lesivas contra la dignidad de la mujer gestante: desde renunciar a cualquierderechos derivado de la maternidad antes de la concepción del niño, hasta perder la confidencialidad médica; por no hablar de que se tasan muy restrictivamente hábitos de la gestante que veía reducida a casi nada su autonomía de la voluntad en hábitos alimentarios, libertad sexual, libertad de movimiento, o autonomía de decisión para someterse a exámenes y chequeos médicos (los cuales podían ser llevados a cabo sin previo aviso, para más pesar). Tampoco se le permitía ni tratar de conocer qué ha sido del niño al que ha gestado y traído al mundo, lo que es un doble atentado contra la madre y el niño que no podrá saber su origen biológico. ¡Incluso se reconocía a la comitente la potestad para decidir sobre la vida de la gestante en caso de que no pudiera emitir su voluntad!. Dudo mucho que estas cláusulas agraden a la mayoría de las familias que defienden la Gestación Subrogada.
Se trata pues de una cosificación en toda regla del cuerpo de una mujer que atenta contra su libertad e integridad, lo que es incompatible con la dignidad humana.
Por último, el TS hace referencia a la manifiesta situación de vulnerabilidad de la gestante, la cual fue elemento inductor a consentir ese contrato incluso a pesar de que atentara contra su dignidad y sus derechos.
¿Hay algo más allá de esta sentencia? A mí entender, sí que hay algo más allá de esta sentencia. Podría parecer definitiva esta sentencia del TS por lo demoledora que resulta, pero hay un detalle para tener en cuenta: la Sentencia del TS, cuando habla de la Gestación Subrogada en el caso ante el que estamos,habla de Gestación Subrogada Comercial, que es la que corresponde a las cláusulas mencionadas anteriormente y que atentan contra los DDFF de cualquier gestante. ¿Eso significa que puede haber una GS que escape del adjetivo comercial y que pase a estar permitida?. Podría serlo siempre y cuando no hayacláusulas como las que hemos descrito anteriormente, de modo que se “rediseñe” y se promueva una GS que escape de la lógica comercial y de mercado y se enmarque en un contexto distinto. Ello sólo es posible si se da paso a permitir la GS en la que no medie precio, pues tanto si media como si no, el Art. 10 LTRHA la prohíbe.
Hacia 2015-2016, el partido político Ciudadanos ya habló de esa posibilidad en las campañas electorales delas dos elecciones generales que se celebraron, aunque con el tiempo y por circunstancias evidentes del contexto político esas propuestas han quedado radicalmente desplazadas. Por aquel entonces se proponía una GS altruista y sin pretensión de enriquecimiento o retribución (sin perjuicio de gastos quetuviera que satisfacer la familia comitente), invocando la libertad de dospersonas que querían, por un lado, formar una familia, y, por otro lado, ayudaren ese proyecto de familia. Sin embargo, de esa posibilidad no se habla tanto (y menos después del varapalo judicial y mediático de la sentencia que hemos analizado), y los cuatro principales partidos de las Cortes Generales se postulan inequívocamente en contra, a pesar de que hay mareas internas de cada formación que son disidentes en la postura oficial de su formación.
Una reflexión final que me gusta siempre hacer al respecto es que, aunque prohibamos a toda costa la GS, no dejamos de atender cómo muchos españoles acuden a esta técnica reproductiva.
Puede ir en contra de la moral, algunos dicen que del orden público (lo que ya no es tan evidente como en años atrás), y es contrario a la ley vigente. Pero sigue habiendo padres y madres que buscan tener una familia a través de la GS.Y, permítanme la reflexión, el legislador y la sociedad podemos adoptar dosposturas: seguir como hasta ahora, lo que está dando los resultados que da, o entender que hay cada vez más familias que, por unos o por otros motivos, acuden a la GS para tener descendencia a pesar de la trabas que se encuentran.
Por eso quizá llegue el momento en el cual tengamos que plantearnos, igual que se hizo con la interrupción voluntaria del embarazo, si debemos seguir siendo rígidos con nuestra moral y cerrar todas las puertas, o si debemos asumir que es una realidad que hay en nuestro país y que debemos ofrecer garantías para que se lleve lo más humana e indemnemente posible para todos los actores.
Autoría: Jordi Sillero
Revisión: Alba Kiernans