Para quienes no lo conozcan, Only Fans es una red social en la que unos usuarios, los llamados “creadores”, suben a su perfil fotos, vídeos y mensajes a lo sque otros usuarios, los denominados “fans” podrán acceder efectuando un pago en cada ocasión, o bien pagando una suscripción mensual. En esta plataforma se puede, en principio, subir todo tipo de contenidos: cocina, deporte,música… Pero por lo que se ha hecho verdaderamente conocida es por la gran cantidad de contenido sexual y pornográfico publicado en la red social.

En el mundo jurídico ya han saltado diferentes alertas que giran en torno a dicha plataforma, como el caso en el que un hombre debió indemnizar a otro por publicar un vídeo sexual de ambos sin su permiso, así como el caso en el que una superestrella fue encarcelada por un tribunal de Singapur por subir vídeos obscenos. O el último de ellos, la creación mediante inteligencia artificial de una falsa mujer que estaría engañando a miles de usuarios que utilizan la plataforma.

Sin embargo, y aunque sería interesante analizar desde esta óptica diferentes delitos y derechos que se ven involucrados y que pueden ser vulnerados, como el derecho a la intimidad personal, plasmado en nuestro art.18 de la Constitución Española, o los derechos de autor, ya que la propias Condiciones de Only Fans en su página web establecen textualmente que: “prohíbe explícita y taxativamente que se comparta, republique o distribuyan los contenidos que las personas comparten en dicha plataforma”, el presenteartículo se va a centrar en una materia muy distinta: una cuestión de índole tributaria a nivel europeo.

El presente artículo se centra en una cuestión de índole tributaria a nivel europeo, por esta razón,el 28 de febrero de este año, el TJUE dictó una sentenciaen contra de los intereses de Fenix International, empresa propietaria de Only Fans, siendo el caso ha sido muy sonadoen la prensa. No obstante, más allá del morbo que suscita el que en un litigio esté involucrada la famosa “red social del porno”,no es que se haya profundizado demasiado en los aspectos jurídicos de esta relevante sentencia.

Así,se van a exponer los detalles técnicos de la decisión judicial, para explicar por qué se trata de un precedente jurisprudencial muy importante en la delimitación de la competencia de ejecución que el artículo 291 del Tratado deFuncionamiento de la Unión Europea permite atribuir al Consejo. En base a esta competencia, tan sólo en el año 2023, el Consejo de la Unión Europea ha dictado ya 27 reglamentos de ejecución. Y, en los diez años que median entre 2013 y 2022, se han adoptado otros 626. Por consiguiente, es importante conocer qué ha establecido el TJUE en la sentenciade 28 de febrero de 2023, asunto C-695/20 (ECLI:EU:C:2023:127).

La empresa Fenix International obtiene sus ganancias cobrando a los “creadores” de Only Fans, a título de comisión, un 20%sobre cualquier suma que obtengan por su contenido. Al referido importe, Fenix
le aplicaba un IVA del 20%. Sin embargo,el 22 de abril de 2020 la Administración Tributaria y Aduanera de Reino Unido, país en el que Fenix está registrada a los efectos del IVA, giró a la empresa diversas liquidaciones tributarias por el IVA que debía ingresar desde julio de 2017 a enero de 2020 y por el mes deabril de 2020, entendiendo que Fenix debía ingresar el IVA calculado sobre el importe íntegro pagado por un “fan”, y no solamente sobre el 20% que cargaba al “creador”. No se trata de ninguna tontería,dado que, de ser así, la cantidad que Fenix International tendría que ingresar a la Administración tributaria en concepto de IVA se incrementaría un 500%.

Y sí, efectivamente, en el año 2023 elTJUE ha adoptado una decisión vinculante para los tribunales de Reino Unido,pese a que el país abandonó la Unión en 2020. Esto ha podido ser así porque el Acuerdo de Retirada entre la Unión Europea y Reino Unido establece, en su artículo 86,que “el Tribunal de Justicia dela Unión Europea continuará siendo competente para pronunciarse sobre las peticiones de decisión prejudicial presentadas por los órganos jurisdiccionales del Reino Unido antes del final del período transitorio”. Y este periodotransitorio al que se hace referencia comprende del 1 de febrero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020. La cuestión prejudicial fue planteada por el tribunal británico el 15 de diciembre de 2020, por lo que el tribunal europeo es competente para resolverla.

La cuestión prejudicial tiene por objeto determinar si es nulo el artículo 9 bis, apartado 1, del Reglamento de Ejecución (UE) n.º 282/2011, por el que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2006/112/CE, de 28 de noviembre de 2006 (en adelante, Directiva sobre el IVA), por suponer una extralimitación de la facultad de ejecución del Consejo que establece el artículo 397 de la Directiva sobre el IVA, en la medida en que completa o modifica el artículo 28 de dicha directiva.

Para resolverlo TJUE va a tener que dilucidar la siguiente cuestión: ¿Cuándo se extralimita el Consejo en el uso de sus competencias de ejecución de un acto legislativo? Es decir, ¿cuándo adolece de ultra vires un reglamento de ejecución del Consejo?

Los reglamentos de ejecución de la UE son actos jurídicamente vinculantes no legislativos, que la Comisión o, cuando esté debidamente justificado, el Consejo, podrán adoptar para garantizar una aplicación uniforme de la legislación de la UE.Encuentran su base jurídica en el artículo 291, apartado 2, del TFUE.

En el caso de la Directiva sobre el IVA, su artículo 397 atribuye al Consejo la competencia para dictar reglamentos de ejecución. Esta decisión se justifica por las repercusiones presupuestarias que puede tener para los Estados miembro la adopción de medidas de aplicación de la Directiva (considerando 63 dela Directiva sobre el IVA). El IVA es una importante fuente de ingresos para los Estados miembro, de ahí que no se haya querido dejar la competencia de ejecución en manos de la Comisión Europea – institución independiente de los Gobiernos nacionales –, y se haya reservado para el Consejo, que es la
institución de la UE en la que se encuentran representados los Estados miembro, a través de representantes de rango ministerial.

Sobre esta base,el Consejo dictó el Reglamento de Ejecución n.º 1042/2013, que modifica el Reglamento n.º 282/2011 añadiendo el artículo 9 bis, apartado 1, que es el que ha dado lugar a la cuestión prejudicial.

Este artículo 9 bis, apdo. 1, lo que hace es precisar el contenido del art. 28 de la Directiva sobre el IVA, el cualestablece lo siguiente: “Cuando un sujetopasivo que actúe en nombre propio, pero por cuenta ajena, medie en una prestación de servicios se consideraráque ha recibido y realizado personalmente los servicios de que se trate”.

El artículo 28 crea la ficción jurídica de dos prestaciones de servicios idénticas realizadas consecutivamente: se considera que el operador que actúa como intermediario, el comisionista, recibió en un primer momento los servicios del operador por cuya cuenta actúa, que es el comitente, antes de prestar personalmente, en un segundo momento, esos servicios al cliente. De manera que, a efectos de la tributación del IVA, el comisionista que actúa como intermediario en nombre propio, pero por cuenta ajena, será considerado como el prestador de los servicios al cliente.Y, en consecuencia, tendrá que liquidar el IVA sobre el total de la contraprestación pagada por el cliente.

Esta presunción del art. 28 se aplicará únicamente cuando el comisionista actúe en nombre propio,pero por cuenta ajena. Y no se aplicará,por tanto, cuando el comisionista actúe en nombre del comitente, en cuyo caso el comisionista tendría que ingresar tan sólo el IVA por la comisión cargada al comitente.

Ahora bien, el artículo 9 bis, apartado 1, del Reglamentode Ejecución dictado por el Consejo, va a establecer que en aquellos casos en los que se presten servicios por vía electrónica a través de una red de telecomunicaciones, de una interfaz o de un portal, se presumirá que el comisionista actúa en nombre propio, pero por cuenta ajena. Por tanto,cuando se presten servicios por vía electrónica a través de estos medios, como es el caso de la red social Only Fans, se aplicará la presunción del artículo 28 de la Directiva sobre el IVA.

Se trata de una presunción iuris tantum que, de acuerdo con el propio artículo 9 bis, apdo. 1, puede destruirse si en los pactos contractuales de las partes se reconoce expresamente al comitente como el prestador de los servicios. En ese caso, se considerará que el comisionista actúa en nombre del comitente, por lo que no se va a aplicar el artículo 28 de la Directiva sobre el IVA.

No obstante, la posibilidad de destruir la presunción del artículo 9 bis está limitada por el párrafo tercero de este artículo, que dispone que, si es el comisionista el que autoriza el cargo al cliente o la prestación de los servicios, o bien si es él quien fija los términosy las condiciones generales de la prestación, entonces se presumirá iuris et de iure que el comisionista actuaba en nombre propio, pero por cuenta ajena, independientemente de lo las partes hayan establecido en el contrato. En consecuencia, se aplicará el artículo 28 de la Directiva y el comisionista será considerado, a efectos del IVA, como el prestador de los servicios.

En el supuesto concreto de Fenix International, la Administración Tributaria británica pudo comprobar, como luego corroboró el TJUE, que Fenix es responsable de cobrar a los “fans” y de distribuir los pagos efectuados por estos a los “creadores”, y que Fenix fija las condiciones generales de utilización de la plataforma Only Fans.Por ello, se le debe aplicar la presunción iuris et de iure del tercer párrafo del artículo 9 bis, apartado1, del Reglamento de Ejecución y, consiguientemente, el artículo 28 de la Directiva sobre el IVA.

En conclusión:que, de conformidad con la normativa europea, Fenix International debe calcular el IVA que le corresponde liquidar sobre el total pagado por los “fans”, y no solamente sobre el 20% cargado a los “creadores”.

Frente a esta decisión, Fenix International va a interponer su recurso judicial denunciando que el artículo 9 bis, apdo. 1, del Reglamento deEjecución n.º 282/2011, constituye un acto ultra vires, una extralimitación del Consejo respecto de sus competencias de ejecución, puesto que, de acuerdo con Fenix International, en lugar de haberse limitado a precisar lo dispuesto en la Directiva sobre el IVA, el artículo 9 bis, apdo.1, del Reglamento de Ejecución estaría completando y modificando el contenido del artículo 28 de la Directiva.

Es por ello queel First-tier Tribunal (Tax Chamber) va a elevar al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Es nulo el artículo 9 bis del [Reglamento de Ejecución n.º 282/2011] por suponer una extralimitación de la facultad y del deber de ejecución del Consejo que establece el artículo 397 de la Directiva sobre el IVA, en la medida en que completa o modifica el artículo 28 de dichaDirectiva […]?»

Para resolver esta cuestión, el TJUE va atener que fijar los criterios que permitan determinar cuándo el Consejo se ha extralimitado en el uso de la facultad de ejecución que le atribuya un actolegislativo de la UE.

Hasta ahora, la jurisprudencia tan sólo había establecido que la adopción de normas esenciales de una materia está reservada a la competencia del legisladorde la Unión. Las normas esenciales serán aquellas “cuya adopción hace necesarias elecciones políticas comprendidas en lasresponsabilidades propias del legislador de la Unión” (sentencia 10 deseptiembre de 2015, Parlamento/Consejo, C-363/14, EU:C:2015:579).

Sin embargo,el artículo 9 bis, apdo. 1, no contiene ninguna norma esencial. Po rconsiguiente, el TJUE se enfrenta a una cuestión que nunca se le había planteado hasta ahora: ¿cuándo un reglamento de
ejecución del Consejo, que no adopte normas esenciales, incurre en ultra vires?

El TJUE ya había establecido, en la sentencia de 15 de octubre de 2014, C- 65/13, EU:C:2014:2289, cuándo la Comisión, a la que también se pueden atribuir competencias de ejecución en virtud del artículo 291 TFUE, se extralimita en el ejercicio de estas competencias. Son tres las condiciones que se establecieron:

1) respetar los objetivos generales esenciales del actolegislativo de que se trate,

2) sernecesario o útil para facilitar la ejecución uniforme del acto legislativo y,

3) no completar ni modificar el acto legislativo de ninguna manera,ni siquiera en sus elementosno esenciales

La cuestión, por tanto, en el caso de FenixInternational, va a ser determinar si los límites a lacompetencia de ejecución establecidos para la Comisión son igualmente válidos para las competencias al Consejo.

El TJUE va a considerar, en primer lugar,que, “al referirse tantoa la Comisión como al Consejo, el artículo 291 TFUE, apartado 2, nodistingue en cuanto a la naturaleza o al alcance de las competencias de ejecución en función de cuál sea la institución titular de estas”.

En segundo lugar, la sentencia explica que “de la sistemática de los artículos de losartículos 290 TFUE y 291 TFUE se deduce que el ejercicio por el Consejo de las competencias de ejecución no puede estar sujeto a un régimen diferentedel que rige el ejercicio de las competencias de ejecución que han sido conferidas a la Comisión”. El artículo290 TFUE dispone que un acto legislativo podrá delegar en la Comisión los poderes para adoptar actos no legislativos de alcance general que completen o modifiquen determinados elementos no esenciales del acto legislativo. Estos son los denominados actos delegados. De acuerdo con el TJUE,“al distinguir entre actos de ejecución y actos delegados, y facultar exclusivamente a la Comisión para adoptar estos últimos con arreglo a lo dispuesto en el artículo290 TFUE, permitiendo que dicha institución complete o modifique determinados elementos no esenciales del acto legislativo de la Unión de que se trate, los artículos 290 TFUE y 291 TFUE garantizan que,cuando el legislador de la Unión encargue al Consejo la adopción de actos de ejecución, esta institución no pueda ejercer poderes que han sido reservados a la Comisión en el marco de la adopción de actos delegados”.

Así, pues, la respuesta del TJUE va a ser que sí, se debe aplicar a los actos de ejecución del Consejo las tres mismas condiciones de validez que hasta ahora se aplicaba para analizar los actos ejecutivos de la Comisión. Todas las controversias futuras sobre si un reglamento de ejecución que adopte normas no esenciales incurre en ultra vires, se resolverán conforme alcriterio que el TJUE ha establecido en esta sentencia.

En primer lugar, sobre el respeto del objetivo general esencial de la Directiva sobre IVA, que es establecer un sistema común del IVA, para evitar el problema de la doble imposición o de la no imposición en la UE.El TJUE va a indicar que “a la vista de la evolución que, en el marco de la Directiva sobre el IVA, caracteriza especialmente la tributación de las prestaciones de servicios efectuadas por vía electrónica a una persona que no tiene la condiciónde sujeto pasivo […] el Consejo estimó necesario precisar quiénes el prestador de los servicios a efectos del IVA cuando estos se prestan a través de redes de telecomunicaciones, de una interfaz o de un portal”. “El artículo 9 bis, apartado 1, […] tiene por objeto garantizar […] una aplicación uniforme de la presunción establecida en el artículo28 de la Directiva sobre el IVA”, y sus disposiciones “respetan los objetivos esenciales de la Directiva […]”.

En segundo lugar, el TJUE va a considerar que el artículo 9 bis, apartado 1, del Reglamento de Ejecución n.º 282/2011 “es útil, y puede que hasta necesario, para laejecución uniforme del artículo 28 de la Directiva sobre el IVA”, a la vista de una serie de cambios que habían operado en la Directiva sobre el IVA en relación con el lugar de imposición de determinadas prestaciones de servicios, como los servicios de telecomunicaciones y los servicios electrónicos. La precisión del 9 bis,apdo.1, resultaba esencial, a fin de garantizar la seguridad jurídica de los prestadores de los servicios y evitar la doble imposición o la no imposición que habría resultado de las divergencias de ejecución entre los Estados miembros.

Finalmente,el TJUE va a pronunciarse sobre el respeto, por parte del artículo 9 bis,apartado 1, de la prohibición de completar o modificar el contenido del artículo 28 de la Directiva sobre el IVA.Esta última cuestión es la más complicada,y el TJUE va a desarrollar una argumentación interesante, pero larga y compleja, analizando párrafo por párrafo el apartado 1 del artículo 9 bis. Lo que más interesa retener, de cara a futuras sentencias, es lo establecidoen el párrafo 67 de la sentencia: “la circunstancia de que ese artículo 9 bis,apartado 1, solo se refiera a algunos de los servicios que contempla el artículo 28 de la Directiva sobre el IVA […],y por tanto a ciertos casos particulares,no obsta en absoluto […], para que pueda considerarse que dicho artículo9 bis, apartado 1, no es más que una precisión del contenidodel citado artículo 28”.

A la vista de todas estas consideraciones, el TJUE concluye que el artículo 9 bis, apartado 1, del Reglamento de Ejecución n.º 282/2011, es válido. Es decir, que la Corte europea consideró que el Consejo de la Unión Europea no se extralimitó en sus funciones de ejecución. Se resuelve así la cuestiónprejudicial, y se establece el precedente que en adelante servirá para resolver futuras controversias en la materia. Ahora corresponde al First-tierTribunal de Reino Unido resolver el recurso interpuesto en 2020, pero el resultado es bastante previsible: Fenix International es quien realiza los cargos a los clientes, y es quien fija las condiciones generales de utilización de Only Fans, por lo que a efectos del artículo 28 de la Directiva sobre el IVA se le aplicará la presunción iuris et de iure del párrafo tercero del 9 bis,apdo. 1, del Reglamento de Ejecución. En pocas palabras: a efectos del IVA Fenix será considerado como el prestador de los servicios, por lo que tendrá que liquidar el IVA de 2017 a 2020 por el total pagado por los “fans”, y no solamente por el 20% de comisión cargado a los “creadores”.

Autoría: Jaime Gómez Martín, asociado de Jóvenes Juristas

Revisión: Alba Kiernans

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