El paradigma del siglo XXI para Occidente resulta ser el auge y la presencia de las Alternative Dispute Resolution (ADR) en cada vez más ramas del Derecho. Por lo que al Derecho de Familia respecta, es la mediación la que, a priori, parece ser el mecanismo que mejor se adapta a la naturaleza de las disputas familiares.
Y no es baladí, pues la mediación tiene unas ventajas innegables para las partesen el procedimiento. En numerosas ocasiones, las partes se hallan inmersas en un proceso litigioso en el que predomina la enemistad y la hostilidad, ambienteque puede desaparecer –o, al menos, rebajarse– gracias a las técnicas que elmediador utiliza.En concreto, el mediador puede lograr que afloren los sentimientos y las discrepancias emocionales, tratar las diferentes percepciones del conflicto, la falta de self-empower mento la falta de legitimación entre los progenitores.
Este mecanismo, en definitiva, permite mejorar la comunicación entre las partes,reforzarlas emocionalmente, reconstruir vínculos… En muchas ocasiones, la raíz del problema está precisamente en la falta de gestión emocional o en la falta de comunicación que se tornan en el surgimiento de un conflicto.
Sin embargo, y dado que las ventajas de la mediación son ampliamente conocidas, quierocentrar la atención en otró método que, por sus características, resultaser igualmente atractivo para la solución de disputas de toda índole: el arbitraje.
Si algo distingue al arbitraje de cualquier otro mecanismo de resolución deconflictos, es la alternatividad que presenta frente a la jurisdicción. Y ello es así porque este mecanismo es la máxima expresión de la autonomía de la voluntad. En este sentido, el que decide someterse a arbitraje está renunciando a la solución jurisdiccional, por lo que una vez que existe convenio arbitral en una controversia, los tribunales ordinarios no pueden conocer de la misma, pudiendo la parte a quien interese interponer la declinatoria en el proceso judicial iniciado para hacer valer este derecho, en virtud de los arts. 11.1 de la Ley 60/2003, de 23 de Diciembre, de Arbitraje (LA) y 63 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Esta carácteristica diferencial, junto con otras, a saber, la fuerza ejecutiva del laudo, la flexibilidad del procedimiento, la confidencialidad, la rapidez, el menor coste frente a otros procedimientos o la posibilidad de elección del árbitro, refuerzan la idea de concebir este ADR como una de las mejores opciones que tiene un ciudadano para obtener una solución a su conflicto de forma rápida y eficiente.
En este sentido, ¿qué cabida tiene elarbitraje en el Derecho de Familia? ¿Pueden las partes beneficiarse de las ventajas de este procedimiento independientemente de la naturaleza delconflicto?
Pues bien, a pesar de que el Derecho de Familia se enmarca dentro del Derecho Privado, la libertad de las partes se encuentra enormemente limitada por la Ley, dada la especialidad de las instituciones que esta rama del Derecho abarca y la importancia de garantizar la protección de los intereses de determinados colectivos que pueden verse afectados por tales conflictos. Es por ello que la arbitrabilidad de los conflictos familiares es verdaderamente limitada.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 2.1 LA; “son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libredisposición conforme a derecho”. Se predica, por tanto, que todas las materias indisponibles resultan ser inarbitrables. Por ello, no se puede transigir ni, por consiguiente, someter a arbitraje– sobre el estado civil delas personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros(art.1814 Código Civil).
Ciertamente,la Sentencia del Tribunal Constitucionalnº 9/2005, de 17 de enero de 2005 establece que “La Ley de arbitraje (…) vincula la arbitrabilidad de la materia sobrela que se suscita la cuestión litigiosa a que sean materias de libre disposición de las partes, predicándose la inarbitrabilidad en el caso deindisponibilidad de la materia sobre la que se plantea el arbitraje. Es unánime la doctrina al proclamar la inarbitrabilidad por indisponibilidad respecto de las siguientes materias: derechos de la personalidad, estado civil de las personas y las cuestiones matrimoniales relativas a la constitución del estado civil de las personas” (en el mismo sentido se pronuncian la Sentencia dela Audiencia Provincial de Girona nº 352/2004, de 17 de Noviembre de 2004 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa nº 180/2010, de 28 de Junio de 2010).
Tampoco se puede transigir, como es obvio, sobre cuestiones que afecten al interés de los menores, en virtud de la necesaria intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos que versen sobre cuestiones que afecten a estos, a saber, en los procedimientos sobre medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio,en los procedimientos sobre medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio,en los procedimientos sobre medidas definitivas, en los procedimientos sobre modificación de medidas definitivas y en los procedimientossobre la separación o divorcio de mutuo acuerdo, en virtud de lo establecido en los arts. 771.2, 773.3, 774.2 ,775.1 y 777.5 LEC, respectivamente.En estos casos es, por tanto,necesaria la intervención judicial, excluyéndose la posibilidad de la solución de la disputa a través de arbitraje.
En lo que a ello se refiere, además de las materias que refiere la Ley, existen también otras materias que considero que son de libre disposicón en el ámbito del Derecho familiar que podrían ser arbitrales, como por ejemplo, la responsabilidad de los bienes sociales por deudas privativas de los cónyuges o la indemnización por separación de hecho.
No obstante, en definitiva de ello, el art. 1.255 CC juega un papel fundamentalcomo límite a la autonomía de la voluntad de las partes en los conflictosfamiliares. Tal y como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada nº 157/2008, de 8 de abril de 2008, “En Derecho de Familia las normas que lo regulan, al igual que el Derecho de las Personas, tienen, por lo general, la consideración de orden público, o, en otras palabras, los derechos de familia son, por lo común, inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, lo que significa la no arbitrabilidad delas cuestiones relativas al matrimonio, paternidad, filiación, alimentos, relaciones paterno-filiales, tutela, etc.”.
En este sentido, nada obsta para que los progenitores, en ejercicio de suautonomía privada,opten por el arbitraje para resolver los conflictos relativosa los efectos patrimoniales derivados de la crisis matrimonial, siempre que estosinvoquen derechos subjetivos y no sea necesaria la actuación de los poderes públicos por tratarse de una materia de orden público. En este sentido, la STS nº 708/2002, de 8 de Julio de 2002, admite el “transaccional extrajudicial celebrado por los cónyuges” por el que acuerdan laliquidación y adjudicación de los bienes gananciales".
En el mismo sentido,la SAP de A Coruña nº 428/2015, de 10 de diciembre de 2015,en tanto en cuanto admite la validez de los negocios jurídicos de familia celebrados entre los cónyuges para regular sus relaciones personales ypatrimoniales durante la separación de hecho “siempre que se refieran a materias que se encuentren dentro de su esfera privada de disposición, y siempre claro está que concurran los requisitos de validez de todo contrato previstos en el art. 1261 del CC”.
No obstante, a pesar de lo anterior, hace varios años que en los sistemas del common law comenzó a concebirse el arbitraje como una opción posible y viable en la resolución de conflictos familiares, precisamente por la mayor rapidez en obtener una resolución (adiferencia de los procedimientos que se dilatan en la jurisdicción), por la confidencialidad del procedimiento y, por supuesto, por su menor coste.
En lo que a ello se refiere, desde 1980, en Estados Unidos, distintos Estados Federales han acogido normativa favorable a la arbitrabilidad de las disputas familiares.
En 2009, la Corte Suprema de Nueva Jersey en el asunto Fawzy v. Fawzy estableció que la autonomía de la voluntadde los progenitores incluye el derecho de someter a arbitraje cualquier disputade naturaleza familiar, incluyendo las relativas a la custodia de los menores. Precisamente,establece que el derecho inherente de los progenitores de tomar decisiones conrespecto a la custodia, la educación o la salud, no se extingue por el mero hecho de que el matrimonio se acabe. Argumenta que, del mismo modo que los progenitores eligen decidir sobre esas materias durante su matrimonio, también pueden decidir que, tras su separación, sea un árbitro –y no el Estado–el que dirima la controversia que tenga por objeto alguna de esas materias.
Tras años de estudio sobre la necesidad de legisla ren materia de arbitraje en conflictos familiares, en 2016, la Uniform Law Commission (organización independiente sin ánimo de lucro que trata de aportar a los Estados Federales legislación uniforme y clara en materias específicas) aprobó la Uniform Family Law Arbitration Act (UFLAA).
El texto admite la arbitrabilidad de cualquier disputa que pueda surgir en el ámbito del Derecho de Familia de cada Estado Federal. En lo que a los conflictos relacionados con menores se refiere, la UFLAA cubre la arbitrabilidad decuestiones relacionadas con la custodia, la responsabilidad parental, elderecho de visita o las aportaciones económicas de cada progenitor. Efectivamente,el texto contiene numerosas garantías para asegurar que el árbitro aplica la ley debidamente y protege el interés superior del menor, entre las que se encuentra la revisión judicial del laudo (a diferencia de la revisión judicial de los laudos en materia mercantil, que es mucho más limitada).
En suma, y habiendo observado las dos caras de la moneda,me planteo las ventajas que el arbitraje nos ofrece en los conflictos de naturaleza familiar. En realidad, las familias buscan soluciones rápidas,justas, razonables y eficientes, cuestiones que el arbitraje, en mi opinión,puede brindarnos, máxime cuando además el principio de autonomía del ser humano conlleva a que este pueda decidir el mecanismo que considere más pertinente para resolver sus intereses o incertidumbres, incluso cuando la materia involucrada sea el Derecho de Familia.
Así,numerosa doctrina considera los ADR como los mejores métodos alternativos a la jurisdicción, que en el caso del arbitraje –interno o internacional- reporta numerosas ventajas, tales como: especialidad del árbitro en la materia, mayor control y/o participación de las partes en la resolución, simplificación de formalidades etc…
Para ello, parecería interesante que existiera una reforma de la Ley de Arbitraje de 2.003, dado que la misma se inspira en un arbitraje comercial antes que familiar, circunstancia que como hemos desarrollado, dificulte la aplicación de ciertas soluciones en el ámbito familiar.
Además de lo anterior, destacar como inciso que aunque la LA es la norma de mayor relevancia en el arbitraje familiar, no debe olvidarse que es de aplicación el Convenio sobre reconocimiento y sentencias arbitrales extranjeras, firmado en Nueva York el 10 de Junio de 1958, además de una serie de Convenio bilaterales que incluyen el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros que constituyen fuentes del arbitraje familiar internacional. Dicho Convenio, posee un amplio ámbito de aplicación material que será de aplicación, por ejemplo, para reconocer en España un laudo arbitral que resuelva determinados efectos en materia de divorcio.
Por tanto, en base a todo lo expuesto: ¿Existe la posibilidad de que el legislador español contemple,a largo plazo, una ampliación de la autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia? ¿Observaremos en un futuro arbitrajes que versen sobre custodias o derechos de visita? Lo veremos…
Autoría: Eneritz Esperilla Acuña
Revisión: Alba Kiernans
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